Sahra Bayraktar Başvurusu (B. No: 2015/9211)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin

reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/6/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

9. 1993 doğumlu olan ve trans bir birey olarak yaşamını sürdüren

başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında erkek olarak kayıtlıdır. Kendisini her zaman

kadın olarak hissettiğini ve kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu bekârdır.

10. Başvurucu, 2012 yılı Şubat ayından

itibaren Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından tıbbi takip altındadır.

11. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet

Değerlendirme Konseyi tarafından 21/2/2014 tarihinde başvurucu hakkında sağlık

kurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik

ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji

bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahip

olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık

takibi sonucu 3/2/2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın cinsel

kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiştir. Tıbbi bulgulara

göre başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu

kanaati bildirilmiştir. Hâlihazırda başvurucunun erkek üreme yeteneğinin mevcut

olduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üreme

yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.

12. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle

Adana 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

13. Mahkemenin 6/3/2014 tarihli kararıyla davanın reddine

hükmedilmiştir. Kararda; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin

bulunduğu, bu nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal

koşulların oluşmadığı belirtilmiştir.

14. Karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 30/10/2014 tarihli

kararıyla onanmıştır. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 14/4/2015 tarihli

kararıyla oy çokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesinin (AİHM) Y.Y./Türkiye

(B. No: 14793/08, 10/3/2015) kararına atıf yapılarak 22/11/2011 tarihli ve 4721

sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan cinsiyet değişikliğine

izin verilmesi için düzenlenen üreme

yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma ön koşulunun Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesine aykırı olduğu ve Anayasa'nın 90.

maddesindeki kural doğrultusunda ulusal mevzuatın Sözleşme ile çeliştiği, bu

nedenle Sözleşme hükümlerine üstünlük tanınarak davanın kabulüne karar

verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

15. Nihai karar 28/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ

edilmiştir.

16. Başvurucu 2/6/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

17. Başvurucunun Emrecan

olan ön ismi Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 6/5/2016 tarihli kararıyla Sahra olarak değiştirilmiştir. Söz konusu

karar 11/7/2016 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucunun cinsiyeti nüfus kaydında

hâlen erkek olarak kayıtlıdır.

18. Anayasa Mahkemesi (AYM) 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130,

K.2017/165 sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci

fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan

"...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...''

ibaresini Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı görerek iptal

etmiştir.

19. Anılan kararın gerekçesinde; izin verilmesi talep edilen

cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında izin talep eden kişinin üreme

yeteneğinden yoksun kalacağı,söz

konusu ameliyat için istenen iznin verilmesini üreme yeteneğinden sürekli

yoksun olma koşuluna bağlamanın üreme yeteneği bulunan ve cinsiyet değiştirmek

isteyen bireylere ameliyattan önce tıbbi bir müdahalede bulunulmasını zorunlu

kıldığı ifade edilmiştir. Kararda, kişinin katlanmasına gerek bulunmayan

böylesine bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılmasının maddi ve manevi varlığı ile

özel hayatına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği dile getirilmiş ve Anayasa'ya

aykırı bulunduğu vurgulanmıştır. Ayrıca tıbbi müdahale sonucu üreme

yeteneğinden yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme

ameliyatından vazgeçmesi durumunda cinsiyet değiştiremediği hâlde üreme

yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı ve söz konusu tıbbi müdahalenin

sonuçları bakımından telafisi imkânsız durumlara yol açacağı belirtilmiş,

düzenleme bu yönüyle de ölçüsüz bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. Anayasa Mahkemesi daha önceki içtihadında üreme yeteneğinin

bulunduğu gerekçesiyle cinsiyet değişikliğine izin verilmemesi kararlarına

dayanak oluşturan ulusal ve uluslararası mevzuata, Yargıtay kararlarına ve

konuyla ilgili AİHM içtihadına yer vermiştir (M.K.,

B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 20-35).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu; kendisini kadın olarak hissettiğini ve

yaşadığını, bu durumun tıbbi raporlarla saptandığını, buna rağmen cinsiyet

değişikliğine izin verilmesi talebiyle açtığı davanın üreme yeteneğinden yoksun

olmadığı gerekçesiyle haksız şekilde reddedildiğini iddia etmiştir. Söz konusu

kararın gerekçesinin uluslararası sözleşmelere ve uygulamalara aykırı olduğunu

belirten başvurucu, psikolojisinin bozulduğunu ve kaybettiği zaman nedeniyle

eğitim hayatının aksadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; tüm bu nedenlerle adil

yargılanma hakkının, eğitim hakkının ve kişinin maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

23. Bakanlık görüşünde, başvurunun adil yargılanma hakkı

kapsamında incelenmesi ve kabul edilemezliğine karar verilmesi gerektiği

belirtilmiştir. Görüşte, özel hayata saygı hakkı kapsamında bir inceleme

yapıldığı takdirde ise, başvurucunun yeniden dava açtığında kendisi hakkında

üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma şartının aranmayacağı

hususunun gözönüne alınması gerektiği vurgulanmıştır.

24. Bakanlık görüşüne karşı sunduğu cevap dilekçesinde başvurucu,

başvuru formunda ileri sürdüğü hususları tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

25. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın

20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ..."

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

27. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında herkesin özel

hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Özel

hayat, fiziksel ve ruhsal özerkliği de kapsamakta; bu hak bireyleri gerek

kamusal makamların gerek özel hukuk kişilerinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğe

yönelik saldırılarına karşı korumaktadır (Halime

Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789,

11/11/2015, § 48). Bireyin cinsiyeti de onun yaşamıyla özdeşleştiğinden

kişiliğinin ve kimliğinin ayrılmaz bir unsurudur. Dolayısıyla isim, doğum kaydı

gibi kimlik bilgileri ve aile bağlarıyla ilgili bilgiler ile bunlarda

değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkının yanı sıra cinsiyet

değişikliğini talep etme hakkı da Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele

alınmalıdır. Neticede, cinsiyet kimliğine yönelik olduğu anlaşılan başvurunun

Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı kapsamında

değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

29. Başvurucu, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin

üreme yeteneğinden yoksun olmaması nedeniyle derece mahkemelerince

reddedilmesinden şikâyetçi olmuştur. Bu hâliyle başvurucunun başlatmaya

çalıştığı cinsiyet değiştirme sürecinde, ameliyattan önce üreme yeteneğinden

vazgeçmesini zorunlu kılan sterilizasyon

(kısırlaştırma) operasyonuna yönlendirilmesi nedeniyle başvuruya konu kararın

başvurucunun fiziksel bütünlüğüne müdahale oluşturduğu değerlendirilmektedir.

Mahkemenin ret kararı aynı zamanda cinsiyet kimliği ve kişisel gelişim hakkı

bakımından da müdahale teşkil etmektedir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

30. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel

hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili

maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve

lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

31. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. maddesinin birinci

fıkrasını ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde

öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanun tarafından öngörülme, meşru amaç

taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesine

aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

32. Başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin

reddedildiği derece mahkemesi kararlarında 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesine

dayanılmıştır. Neticede, anılan düzenlemede belirtilen üreme yeteneğinden

sürekli olarak yoksun olma koşulunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine

hükmedildiği görülmektedir. Bu bağlamda şikâyete konu müdahalenin kanuni

dayanağının bulunduğu açıktır (M.K., §

53).

ii. Meşru Amaç

33. Kanun koyucunun cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri

dönüşünün olmamasını ve sağlık açısından taşıdığı riskleri gözönünde

bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın

gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu

düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği

yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla

cinsiyet değişikliğini belirli kurallara bağladığı ve denetime tabi tuttuğu

görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun’un 40. maddesinin

birinci fıkrasında cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin

alınma, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte

üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü

anlaşılmaktadır (AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017,§

20).

34. Söz konusu düzenleme, kamu düzeninin sağlanması yanında

cinsiyet değişikliğine ilişkin ameliyatın geri dönüşünün olmaması ve sağlık

açısından taşıdığı riskler gözetilerek genel sağlığın korunmasını da

amaçlamaktadır. Bu kapsamda somut müdahalenin ve bunun temelini oluşturan

kanuni düzenlemenin Anayasa'nın 20. maddesi ve Sözleşme'nin 8. maddesi

çerçevesinde meşru bir amaca dayalı olduğu sonucuna varılmıştır (M.K., § 55).

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine

Uygunluk ve Ölçülülük

35. Anayasa Mahkemesinin M.K.

kararında, konuyla ilgili genel ilkeler oluşturulmuş ve bireyin varlığına veya

kimliğine ilişkin önemli haklar veya hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda

kamusal makamların takdir yetkisinin daha dar olduğu ve bu alanlara yönelik

müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının aranması gerektiği

vurgulanmıştır (M.K., §§ 56-60).

Anılan kararda ayrıca, cinsiyet değişikliği için gerekli olan koşullara da

değinilmiş, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve

taşıdığı riskler gözetilerek sağlığın korunması amacıyla getirildiği öne

sürülen düzenlemenin ve buna dayanan uygulamanın başvurucu gibi cinsiyet

değiştirme kararlılığı içinde olan kişiler açısından öneminin anlaşılamadığı

ifade edilmiştir (M.K., §§ 61-64,

66). Bunun yanında, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbi

yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın

doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağının

kuşkusuz olduğu hatırlatılmıştır (M.K., §

68).

36. Somut başvuruda, ilgili derece mahkemesi kararlarının ve

kararların gerekçesini oluşturan düzenleme aracılığıyla yapılan müdahalenin

ancak zorunlu bir sosyal ihtiyaca cevap vermesi hâlinde demokratik toplum

düzeninin gereklerine uygun olduğu kabul edilebilecektir. Bu bağlamda

müdahalenin gerekliliğinin ilgili ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulması

gerekir (M.K., § 65).

37. Başvurucu, psikolojik olarak kendisini kadın cinsiyetine ait

hissettiğini ve bu şekilde yaşamını sürdürdüğünü vurgulamaktadır. Başvurucunun

sosyal çevresinde bir kadın ismiyle bilindiği ve bu doğrultuda ismini mahkeme

kararıyla tashih ettirdiği görülmektedir (bkz. § 16). Başvurucunun erkek üreme

organlarına sahip olmasına rağmen kadın cinsiyet kimliğini benimsediği ve

transseksüel yapıda olduğu uzmanlardan oluşan sağlık raporuyla belirlenmiştir.

Dolayısıyla başvurucunun yıllardır karşı cinsiyeti benimsediği, bu şekilde

yaşamını sürdürdüğü ve bu hususta kararlı olduğu gözlemlenebilmektedir. Öte

yandan başvurucunun cinsiyet değiştirme ameliyatından sonra her iki cinsiyete

ait üreme yeteneğinden yoksun kalacağı sağlık raporunda ayrıca vurgulanmıştır.

Buna karşılık başvurucu tarafından talep edilen izin, başvurucunun hâlihazırda

üreme yeteneğinin mevcut olduğu gerekçesiyle Mahkemece verilmemiştir.

38. 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında

öngörülen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma şartı, trans bireyleri

cinsiyet değiştirme ameliyatından önce tıbbi bir müdahale geçirmek zorunda

bırakmaktadır. Üreme yeteneği bulunan transseksüel bireylerin cinsiyet

değiştirme ameliyatı sonrasında üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun

kalacakları şüphesizken bu kişilerin söz konusu ameliyat öncesinde üreme

yeteneklerinin yitirilmesine neden olan başka bir tıbbi müdahaleye tabi

tutulmasının gerekliliği derece mahkemelerinin gerekçelerinde ve gerekçeye

dayanak olan düzenlemede ortaya konulamamıştır (M.K., § 69). Ayrıca 4721 sayılı Kanun'un 40. maddesinin

birinci fıkrasında yer alan "üreme

yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu..." ibaresini

Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bularak iptal eden Anayasa

Mahkemesinin 29/11/2017 tarihli kararında; söz konusu düzenlemenin bedensel ve

ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale

niteliği taşıdığı, kişinin maddi ve manevi varlığı ile özel hayatı yönünden

getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin

bulunmadığı, bu nedenle sınırlamanın ölçüsüz olduğu da belirtilmiştir.

39. Tüm bu nedenlerle başvurucunun özel hayata saygı hakkına

yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı

sonucuna ulaşılmıştır.

40. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence

altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi

gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu sonuca farklı gerekçeyle

katılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı

fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1)

Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da

edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

42. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda

genel ilkeler belirlenmiştir.

43. Mehmet Doğan

kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

44. Mehmet Doğan

kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece

mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece

mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna

göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden

yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi

sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece

mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı

verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir

derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine

bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği

doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla

yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

45. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken

şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından

bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği

tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın

kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen

ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu

çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir

işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa

söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha

önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık

ihlalin, idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince

yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının

sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği

hallerde derece mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan

mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek

ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

46. Başvurucu, ihlalin tespitiyle birlikte lehine 50.000 TL

manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

47. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun özel hayata saygı hakkına

yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığını ve

cinsiyet değişikliği talebiyle açılan davada müdahalenin gerekliliğinin ilgili

ve yeterli bir gerekçeyle ortaya konulamadığını belirterek ihlal sonucuna

ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin derece mahkemesi kararlarından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

48. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı

Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken

iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet

ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın

bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili yargı merciine

gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

49. Öte yandan başvurucu tarafından tazminat talebinde

bulunulmuş olmakla birlikte, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilgili

yargı merciine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından

tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

50. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 18. Hukuk Dairesine

GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

Nüfus kaydında cinsiyeti erkek olarak kayıtlı olmasına ve erkek

üreme organlarına sahip olmasına karşın, kendisini her zaman kadın olarak

hissettiğini ve trans bir birey olarak kadın gibi yaşadığını belirten başvurucu

hakkında, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet Değerlendirme

Konseyi tarafından 21.02.2014 tarihinde bir sağlık kurulu raporu

düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji

bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun erkek üreme organlarına sahip

olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık

takibi sonucu 03.02.2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun kadın

cinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiş, tıbbi bulgulara

göre de başvurucunun kadın bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun

olduğu kanaati bildirilmiş, ancak hâlihazırda erkek üreme yeteneğine sahip olan

başvurucunun, hakkında yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek

hem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır.

Başvurucu, daha sonra Mahkemeye başvurarak belirtilen haliyle

hakkında cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebiyle dava açmıştır.

Mahkemece; sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunduğu, bu

nedenle cinsiyet değişikliğine izin verilmesine ilişkin yasal koşulların

oluşmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Temyiz ve karar düzeltme taleplerinin reddi üzerine bireysel

başvuruda bulunulmuştur.

Mahkememizce, bizim de katıldığımız düşüncelerle başvurucunun

iddialarının Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayata saygı hakkı

kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış ve kararda belirtilen

gerekçelerle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar

verilmiştir.

Başvurucu hakkında verilen ihlal kararına, kararda belirtilen

gerekçeler bakımından katılmamakla birlikte, başvurunun karara bağlandığı tarih

itibarıyla, başvurucunun Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davanın

reddedilmesine dayanak oluşturan ve iptal edilmesine ilişkin karara karşı oy

kullandığımız yasa kuralı Anayasa Mahkemesinin 29.11.2017 günlü ve E:2017/130;

K:2017/165 sayılı kararıyla iptal edilmiş olduğundan, bir başka söyleyişle,

başvurucunun yukarıda belirtilen taleple yeniden Mahkemeye başvurması halinde,

talebinin kabulü için kendisinden "üreme yeteneğinden sürekli biçimde

yoksun bulunduğunu ..." belgelemesi koşulu aranmayacağından, usul

ekonomisi açısından sonucu itibarıyla katılıyoruz.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Sahra

BAYRAKTAR

Vekilleri : 1. Av. Ömer Faruk GERGER 2. Av. Hacı Musa EKİNCİ Üye Kadir ÖZKAYA Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ