Salih Karakoç Başvurusu (B. No: 2013/2954)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvurucu, 2012 yılı genel

atamalarında Hakkari garnizonuna yapılan atamasının

iptali istemiyle açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafından

reddedilmesi nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru, 8/5/2013 tarihinde

Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı

tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci

Komisyonunca, 23/10/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

33. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, kabul edilebilirlik incelemesinin

Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

A. Olaylar

4. Başvuru dilekçesindeki

ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, 1969 yılında

doğmuş olup Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) subay olarak görev yapmaktadır.

6. Başvurucu 2010 yılında

Malkara garnizonuna atanmış olup, eşi ile birlikte çocuk sahibi olabilmek için

GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde tüp bebek tedavisi görmektedir.

7. Kara Kuvvetleri

Komutanlığının (K.K.K.) 13/2/2012 tarihli “Sıralı

Hizmet Garnizonu Tebligatları” emri ile başvurucunun atama durumunun

“muhtemel” olduğu kendisine

tebliğ edilmiştir.

8. Başvurucu, 19 yıldır eşiyle

evli olmasına rağmen çocuk sahibi olamadıklarını, çocuk sahibi olmak için tüp

bebek tedavisinin devam ettiğini ve 2012 yılı genel atamaları esnasında bu

durumun dikkate alınmasını istemiştir.

9. Başvurucunun, K.K.K.’nın 7/5/2012 tarihli 2012 yılı genel atamalarında Hakkâri

garnizonuna ataması yapılmıştır.

10. Başvurucu, atama işleminin

iptali istemiyle AYİM Birinci Dairesinde dava açmıştır.

11. Başvurucu dava ve savunmaya

cevap dilekçelerinde; 1995 ilâ 1997 yılları arasında Tunceli garnizonunda

sıralı hizmet garnizon (SHG) hizmetini yaptığını, hizmet puanının yanlış

hesaplandığını, sırası gelmeden atamasının yapıldığını, kendisi dışında SHG

gelmeden atanan başka bir personelin bulunmadığını, 2014 yılında albay

rütbesine yükselecek olmasının atamasına neden teşkil etmeyeceğini, tercihleri

arasında bulunan Ağrı iline atamasının yapılmadığını, eşiyle birlikte uzun

süredir tüp bebek tedavisi gördüğünü, kendisinin ve eşinin yaşının tüp bebek

için belirlenen 35 yaşından büyük olduğu için tedavi şartını taşıdıklarını,

tedavinin dikkate alınarak atamasının yapılmaması gerektiğini, Malkara

ilçesinin İstanbul iline yakın olması nedeniyle tedaviye devam etme

olanaklarının bulunduğunu belirterek atama işleminin iptalini talep etmiştir.

12. AYİM Birinci Dairesi,

15/11/2012 tarih ve E.2012/725, K.2012/1213 sayılı kararıyla davayı

reddetmiştir. Karar gerekçesinde aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.

“ …

… Davacı vekili tarafından birçok emsal personel gösterilmiş

ise de, dava konusu uyuşmazlık Sıralı Hizmet Garnizonu

(SHG) sırasının belirlenmesi ve bu sıralamada yer alan diğer personelin

durumunun ortaya konmasında odaklanmıştır. Diğer yandan davacı ve eşinin tüp

bebek tedavisi görmesi durumunun ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Davacı

vekilinin ileri sürdüğü emsallerin tek tek incelenmesi yerine, davacının da

bulunduğu SHG. sıra çizelgesinin irdelenmesinin

davacının durumunu açıklığa kavuşturacağı değerlendirilmiştir.

Mevcut mevzuat hükümlerine (İlk SHG hizmetine gidiş tarihi,

müktesep hak v.b.) uygun olarak belirlenen 2’nci defa

Sıralı Hizmet Garnizonuna gidecek Ulaştırma Sınıfı Subaylar (Yb-Bnb.) çizelgesinde davacı 4’üncü sırada bulunmaktadır.

2012 yılı atamalarında sıralı hizmet garnizonunda ulaştırma sınıfı için 3 subay

kadrosunun boşaldığı anlaşılmaktadır. Çizelgede 1’inci sırada yer alan Bnb. M.U’nun çocuğuna ait atanmaya esas

sağlık raporunun bulunduğu; 2’nci sırada bulunan Ulş.

Bnb. M.S.T’nin “TSK’da Görev

Yapamaz” kararlı sağlık raporunun bulunduğu ve Genelkurmay Başkanlığının 24

Ağustos 2009 tarihli onayı ile halen TSK’de hizmete devam ettiği; 3’üncü sırada

yer alan Ulş. Yb. Ş.A’nın seçimle yapılan atama sonucu Ağrı-12’nci Mknz.P.Tug.Loj.Des.K.lığı K.Kh.K.Ks(Loj.Des.K.) görevine atandığı görülmektedir. Bu bağlamda,

sıralamada davacıdan önde bulunan personelden bir kişinin atandığı, SHG’de kadro boşalmasının üç olması nedeniyle 4’üncü sırada

bulunan davacıya SHG sırası geldiği açıktır. Nitekim davacıdan sonrada 5’inci

sırada bulunan Ulş.Yb. N.T’nin de seçimle Hakkari garnizonuna atandığı

görülmektedir. Bu çerçevede, davacının SHG sırasına uygun olarak Hakkari garnizonuna atandırılması

işleminde bu açıdan hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, davacının ve eşinin tüp bebek tedavisi görmesi

durumunun incelenmesi gerekmektedir. Mevcut K.K. Subay ve Astsubay Atama

Yönergesinin yukarıda belirtilen düzenlemesi çerçevesinde; davacı ve eşinin tüp

bebek tedavisi gördüğü ve yaşlarının 35’ten büyük olduğu açıktır. Tüp bebek tedavisi

görme durumu, ilgili personelin SHG’ye atanmasında,

erteleme sebepleri arasında sayılmıştır. Ancak anılan bu sebebin idarenin

takdir yetkisine bağlı olarak belirli şartlara bağlandığı da görülmektedir.

Anılan Yönerge düzenlemesine göre; tüp bebek tedavisinden yararlanacak

personelin erteleme/atama durumunun diğer emsal personel açısından aleyhe bir

sonuç doğurmaması; başka bir anlatımla tüp bebek tedavisi gören personel için

yapılan erteleme teklifinin, emsalleri arasında avantaj sağlamayacak bir şekilde

değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacının tüp bebek tedavisi görmesi

nedeniyle, sırası geldiği halde, SHG hizmetine gönderilmemesi kaçınılmaz olarak

başka bir personelin sırası gelmeden SHG hizmetine gönderilmesi yolunu

açacaktır. Nitekim davalı idare de, bu durumu göz

önüne alarak, davacıya avantaj sağlamamak amacıyla, takdir yetkisini SHG. sırası gelen davacıyı Hakkari garnizonuna atamak yönünde

kullanmıştır. Daha önceki atama safahatına göre tüp bebek tedavisi olanağı

bulan ve bunu belirli bir süre sürdüren, ayrıca birkaç atama ertelemesiyle

kendisine bu yönde olanak sunulan davacının tüp bebek tedavisi dikkate

alınmayarak, sırası gelmesi nedeniyle Hakkari

garnizonuna atanması işleminde takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde

kullanıldığını kabul etmek gerekmektedir.

…”

13. Başvurucu tarafından bu

karara karşı yapılan karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 2/4/2013 tarih ve

E.2013/20 K.2013/344 sayılı kararı ile reddedilmiştir.

14. Karar, başvurucu vekiline

19/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucu 8/5/2013

tarihinde, Anayasa Mahkemesine süresi içerisinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

B. İlgili

Hukuk

16. 27/7/1967 tarih ve 926

sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Atanmalarda dikkate alınacak hususlar” kenar başlıklı 118.

maddesi şöyledir:

“Subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri,

hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik,

sosyal, iklim ve ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara

benzer yer ve bölge şartları gözönüne alınarak tespit

edilecek bölgelere ve garnizonlara aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak

sıra ile yapılır:

a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro

ihtiyacı,

b) Sağlık durumu,

c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,

d) İstekli bulunduğu yerler.”

17. 18/12/2005 tarih ve 26027

sayılı Resmi Gazete’de

yayımlanarak 1/1/2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama

Yönetmeliği’nin 14. maddesi şöyledir:

“Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan

yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki

kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve

Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen

garnizonlar arasında sıra ile yapılır.

a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,

b) Kadro ihtiyaçları,

c) Kıta hizmeti zorunluluğu,

ç) Terfi durumu,

d) Sınıf, branş ve ihtisasları,

e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu

çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,

f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,

g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.

ğ) (Ek bent:RG-20/4/2013-28624) Bakmakla

yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla

vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşin atamaya esas hayati önemi haiz sağlık

durumları.

Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve

daimi ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar,

sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî

gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon

üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil

güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet

alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar.

Ancak, son genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları

içindeki nüfusu (Değişik ibare: RG-20/4/2013-28624) 1.000.000'u aşan yerler

için bu fıkra hükmü uygulanmaz.”

18. Aynı Yönetmeliğin 55., 56.,

57. ve 58. maddeleri.

19. Anayasa’nın “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi” kenar

başlıklı 157. maddesi şöyledir:

“Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerî olmayan makamlarca

tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin

idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve

son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda

ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından

olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt

çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askerî hâkimler arasından her boş yer

için gösterilecek üç aday içinden; hâkim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve

nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca

her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir.

Askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerin görev süresi en

fazla dört yıldır.

Mahkemenin Başkanı, Başsavcı ve daire başkanları hâkim

sınıfından olanlar arasından rütbe ve kıdem sırasına göre atanırlar.

(Değişik fıkra: 7/5/2010-5982/21 md.)Askerî Yüksek İdare

Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve

özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre

kanunla düzenlenir.”

20. 4/7/1972 tarih ve 1602

sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Teminat” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanı, Başsavcı, Daire

Başkanları ve üyeleri; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakimleri olarak Türkiye

Cumhuriyeti Anayasasının kendilerine sağladığı teminat altında hizmet görürler.”

21. 1602 sayılı Kanun’un 8., 9.

ve 10. maddeleri şöyledir:

“Üyelerin seçimi:

Madde 8 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim

sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt

çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay

Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından,

Cumhurbaşkanınca seçilir.”

“Atanma:

Madde 9 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Seçilenler arasından rütbe ve kıdem sırasına göre Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına, Başsavcılığına, daire başkanlıklarına ve

üyeliklere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı, Cumhurbaşkanının

onaylayacağı Kararname ile atama yapılır. Atamalar Resmi

Gazete'de yayımlanır.

Başkan, Başsavcı ile daire başkanlarının askeri hakim sınıfından olması şarttır.”

“Görev süresi:

Madde 10 – (Değişik: 25/12/1981 -

2568/1 md.)

Askeri Hakim sınıfından olmayan

üyelerin görev süresi en fazla dört yıldır.”

IV. İNCELEME VE

GEREKÇE

22. Mahkemenin 19/12/2013

tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 8/5/2013 tarih ve 2013/2954

numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

23. Başvurucu, Malkara

garnizonunda görev yaptığını, eşiyle birlikte GATA Haydarpaşa Eğitim

Hastanesinde tüp bebek tedavisi gördüğünü, tedavi nedeniyle 2012 yılında

atamasının yapılmamasını istemesine karşın Hakkâri iline atamasının

yapıldığını, atama işleminin iptali istemiyle açtığı davanın ise

reddedildiğini, atama nedeniyle çocuk yapma hakkına müdahale edildiğini, atama

işleminde idarenin haklı bir gerekçeye dayanmadığını, emsalleri arasında

avantaj sağlamamak adına işlemin tesis edildiği belirtilse de somut olarak bu

hususun ortaya konulmadığını, diğer yandan AYİM’de

hâkim sınıfından olmayan üyelerin askeri personel statülerinin devam ettiğini

ve bu sebeple mahkemenin tarafsız ve bağımsız olmadığını belirterek, anayasal

haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve 100.000 TL manevi tazminat

talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

24. Anayasa Mahkemesi, olayların

başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve

olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu kapsamda başvurucu, çocuk

sahibi olma hakkına müdahale edildiğini, AYİM’de

açtığı davanın hukuka aykırı olarak reddedildiğini, tarafsız ve bağımsız bir

yargılama yapılmadığını ileri sürmektedir. Bu şikâyetler gözetilerek başvurucunun

şikâyetleri, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile adil yargılanma hakkı

çerçevesinde iki başlık halinde değerlendirilmiştir.

25. Anayasa’nın 20. maddesinin

birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini

isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine

dokunulamaz.”

26. Anayasa’nın 13. maddesi

şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı

olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve

ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve

ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

27. Anayasa’nın 36. maddesi

şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta

ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı

olarak iddia ve savunma (Değişik ibare: 3.10.2001-4709/14 md.)

ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan

kaçınamaz.”

28. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve

özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin

kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine

başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş

olması şarttır.

Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken

hususlarda inceleme yapılamaz.”

29. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes davasının, medeni hak ve

yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen

suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve

tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde

görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak,

demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına,

küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının

gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar

verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak

değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına

ve dinleyicilere kapatılabilir.”

30. AİHS’in 8. maddesi şöyledir:

“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına

saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi,

ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal

güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç

işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu

olabilir.”

31. 30/3/2011 tarih ve 6216

sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı

45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve

özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf

olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal

edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

32. 6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları

ve incelenmesi” kenar başlıklı 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası

şöyledir:

“Mahkeme, … açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul

edilemezliğine karar verebilir.”

33. 6216 sayılı Kanun’un “Esas hakkındaki inceleme” kenar başlıklı

49. maddesinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel

başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve

bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır.

Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.”

1- Özel

Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Yönünden İnceleme

34. Başvuru konusu olayda,

başvurucu, Malkara ilçesinde görev yaptığını, eşiyle birlikte GATA Haydarpaşa

Eğitim Hastanesinde tüp bebek tedavisi gördüğünü, tedavi nedeniyle atamasının

yapılmamasını istemesine karşın Hakkâri iline atamasının yapıldığını, atama

işleminin iptali istemiyle açtığı davanın ise reddedildiğini, atama nedeniyle

çocuk yapma hakkına müdahale edildiğini ileri sürmektedir.

35. Anayasa’nın 148. maddesinin

üçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca,

Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki

herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kişilere

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır.

36. 6216 sayılı Kanun’un 48.

maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre Mahkemece açıkça dayanaktan yoksun

başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlal

iddialarını kanıtlayamadığı, iddialarının salt kanun yolunda gözetilmesi

gereken hususlara ilişkin olduğu, temel haklara yönelik bir müdahalenin

olmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya

zorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul

edilebilir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 20).

37. Başvurucu tarafından, atama

işlemi nedeniyle çocuk yapma hakkının kamu gücü tarafından ihlal edildiği ileri

sürülmüş olup, anılan hak Anayasa’nın 20. ve AİHS’in

8. maddesinde yer alan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındadır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de bir çiftin çocuk sahibi olma hakkının

ve bu hakkı kullanabilmek adına çocuk yapmaya yardımcı olacak tekniklere

başvurulmasının özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamı içinde olduğu

sonucuna varmıştır (Bkz. Dickson/Birleşik Krallık, B. No: 44362/04, 4/12/2007; S.H.

vd./Avusturya, B. No: 57813/00, 3/11/2011).

38. Bu durumda incelenmesi

gereken husus özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında korunan bu

hakkın kullanımına veya haktan yararlanılmasına kamu gücünün işlem, eylem veya

ihmali nedeniyle bir müdahalenin söz konusu olup olmadığıdır. Eğer müdahalenin

varlığı tespit edilirse bu müdahalenin Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerinde

öngörülen şartlara uygun olup olmadığı değerlendirilmeli; bu çerçevede

müdahalenin hukuki dayanağının ve meşru bir amacının olup olmadığı ile ölçülü

ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususlarının tartışılarak

ihlal iddiası hakkında bir sonuca varılması gerekir.

39. Başvuru konusu olayda,

başvurucu, eşiyle birlikte tüp bebek tedavisi gördüğünü ve bulunduğu yerden

başka bir yere atamasının yapılması nedeniyle çocuk sahibi olma hakkına

müdahalede bulunulduğunu ileri sürmüş ise de, başvuru formu, AYİM kararı ve

konuya ilişkin mevzuat değerlendirildiğinde; kamu gücü tarafından tesis edilen

atama işleminin, başvurucunun yardımcı tedavilerden yararlanmak suretiyle çocuk

sahibi olma hakkına izin vermeyen, bu hakkı engelleyen veya yasaklayan bir

işlem niteliğinde olduğu söylenemez. Bu hakka bir müdahaleden söz edilebilmesi

için başvurucunun yardımcı tedavi yöntemini kullanması için girişimde bulunduğu

anda veya tedavi süreci içinde kamu gücü tarafından bu hakkın kullanımının

zorlaştırılması, engellenmesi veya yasaklanması gerekmektedir. Ancak

başvurucunun sözü edilen garnizona atanması, eşiyle birlikte çocuk sahibi olmak

için yardımcı tedavi yöntemlerinden yararlanmasına herhangi bir engel

oluşturmamaktadır. Başvurucu tedaviye devam etmesinin engellendiğine ilişkin

somut bir işlemin varlığından da söz etmemiştir. Diğer taraftan AYİM kararında,

başvurucunun anılan tedavi nedeniyle daha önce birkaç kez atamasının

ertelendiği ifade edilmiş olup, başvuru formunda bu durumun aksine bir

açıklamada da bulunulmamıştır. Bu durumda, başvurucunun yardımcı tedavilerden

yararlanmak suretiyle çocuk sahibi olma hakkına kamu gücünün işlem, eylem veya

ihmali neticesinde doğrudan bir müdahalede bulunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

40. Açıklanan nedenlerle,

başvurucunun özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlali iddialarına

ilişkin olarak bir ihlalin olmadığı açık olduğundan, başvurunun bu bölümünün

diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması”

nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2- Adil Yargılanma Hakkı Yönünden İnceleme

a. Askeri

Yüksek İdare Mahkemesi Kararının Adil Olmadığı İddiası

41. Başvurucu, atama işleminde

idarenin haklı bir gerekçeye dayanmadığını, emsalleri arasında avantaj sağlamamak

adına işlemin tesis edildiği belirtilse de somut olarak bu hususun ortaya

konulmadığını, açtığı davanın reddedildiğini belirterek bu durumun adil

yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

42. Anayasa’nın 36. maddesinin

birinci fıkrasında herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle

yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Maddede geçen “adil yargılanma hakkının” kapsamı

Anayasa’da açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriğinin,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil

yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde

belirlenmesi gerekir.

43. Bireysel başvuruya konu

davadaki olayların kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve

uygulanması, yargılama sırasında delillerin kabul edilebilirliği ve

değerlendirilmesi ile kişisel bir uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından

getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru

incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Anayasa’da yer alan hak ve

özgürlükler ihlal edilmediği sürece ve açıkça keyfilik içermedikçe derece

mahkemelerinin kararlarındaki maddi ve hukuki hatalar bireysel başvuru

incelemesinde ele alınamaz. Bu çerçevede, derece mahkemelerinin delilleri

takdirinde açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesinin bu takdire

müdahalesi söz konusu olamaz (B.No:

2012/1027, 12/2/2013, § 26).

44. Başvurucu, Hakkâri

garnizonuna yapılan atamasının iptali istemiyle açtığı davanın reddedilmesi nedeniyle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş olup, başvurucunun

iddialarının delillerin değerlendirilmesine, mevzuatın yorumlanmasına ve esas

itibarıyla yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

45. Adil yargılanma hakkı

bireylere dava sonucunda verilen kararının değil, yargılama sürecinin ve

usulünün adil olup olmadığını denetletme imkânı verir. Bu nedenle, bireysel

başvuruda adil yargılanmaya ilişkin şikâyetlerin incelenebilmesi için

başvurucunun yargılama sürecinde haklarına saygı gösterilmediğine, bu çerçevede

yargılama sürecinde karşı tarafın sunduğu deliller ve görüşlerden bilgi sahibi

olamadığı veya bunlara etkili bir şekilde itiraz etme fırsatı bulamadığı, kendi

delillerini ve iddialarını sunamadığı ya da uyuşmazlığın çözüme

kavuşturulmasıyla ilgili iddialarının derece mahkemesi tarafından dinlenmediği

veya kararın gerekçesiz olduğu gibi, mahkeme kararının oluşumuna sebep olan

unsurlardan değerlendirmeye alınmamış eksiklik, ihmal ya da açık keyfiliğe

ilişkin bir bilgi ya da belge sunmuş olması gerekir. Somut olayda başvurucunun

yargılama sürecinin hakkaniyete aykırı olduğuna dair bir bilgi ya da belge

sunmadığı, aksine yargılama sonucunda verilen kararın içeriğinin adil olmadığı

şikâyetini dile getirdiği anlaşılmaktadır.

46. Açıklanan nedenlerle,

başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde

olduğu, derece mahkemesi kararının açık bir keyfilik de içermediği

anlaşıldığından başvurunun bu bölümünün “açıkça

dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

b. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Bağımsız Olmadığı İddiası

47. Diğer taraftan, başvurucu, AYİM’de görev yapan hâkim sınıfından olmayan üyelerin

askeri personel statülerinin devam ettiğini ve hukuk eğitimi almadıklarını

ileri sürerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

48. Başvurucunun ihlal

iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahalenin olmadığı

veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veya zorlama

şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (B.

No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

49. Anayasa Mahkemesi tarafından

bu konu daha önce incelenirken belirtildiği üzere, AYİM’in

oluşumu, statüsü ve görevleri Anayasa ve ilgili Kanun’da hüküm altına

alınmıştır. AYİM’e atanan askeri hâkimlerin

bağımsızlığının Anayasa ve ilgili Kanun hükümleri ile garanti altına alındığı,

atanma ve çalışma usulleri yönünden, askeri hâkimlerin bağımsızlıklarını

zedeleyecek bir hususun olmadığı, kararlarından dolayı idareye hesap verme

durumunda bulunmadıkları, disipline ilişkin konuların AYİM Yüksek Disiplin

Kurulunca incelenip karara bağlandığı görülmektedir (B. No: 2013/1134,

16/5/2013, § 29). Diğer yandan, sınıf subayı üyelerin en fazla dört yıllık bir

süre ile görev yapmaları, disiplin konularında yukarıda bahsedilen Disiplin

Kuruluna tabi kılınmaları, görev süreleri zarfında idari veya askeri

yetkililerce herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmamaları, bu subayların idareye

karşı bağımsızlıklarını güçlendirmiştir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz: Mustafa Yavuz ve Diğerleri/Türkiye (kk.), B. No: 29870/96, 25/5/2000; Bek/Türkiye, B. No:

23522/05, 20/4/2010, § 30).

50. Somut olayda, mahkemenin

bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin bir husus saptanmamıştır. Açıklanan

nedenlerle başvurunun bu bölümünün “açıkça

dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar

verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

A. Açıklanan nedenlerle

1.

Başvurucunun özel hayat ve aile hayatına saygı

hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

2.

Başvurucunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının adil olmadığı iddiasının “açıkça dayanaktan yoksun olması”,

3.

Başvurucunun Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinin bağımsız olmadığı iddiasının “açıkça

dayanaktan yoksun olması”,

nedenleriyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde bırakılmasına,

19/12/2013 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi. Başkan : Serruh KALELİ Üyeler : Mehmet ERTEN Zehra Ayla PERKTAŞ Burhan ÜSTÜN Zühtü ARSLAN Raportör : Bahadır YALÇINÖZ Başvurucu : Salih KARAKOÇ Vekili : Av. Ali CAN