Sedef Ünal Başvurusu (B. No: 2015/16581)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, özel güvenlik görevlilerince darbedilme

ve olayın sorumluları hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi

suretiyle etkili ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle kötü muamele yasağının

ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/10/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

A. İstanbul Adliyesinde

Güvenlik Önlemlerinin Artırılmasına Neden Olan Olaylar

9. 31/3/2015 tarihinde İstanbul Adliyesinde görev yapan

Cumhuriyet Savcısı M.S.K. makam odasında silahlı terör örgütünün mensubu

oldukları iddia edilen silahlı iki kişi (Ş.Y., B.D.) tarafından önce rehin

alınmış, ardından ateşli silahla yaralanarak hayatını kaybetmiştir. Bu olay ile

ilgili olarak adli ve idari makamların yaptıkları açıklamalar ve basına

yansıyan güvenlik kamera kaydı görüntülerine göre Ş.Y.nin

avukatların Adliyeye giriş yapmakta kullandıkları, C kapısı olarak adlandırılan

kapıdan binaya girdiği anlaşılmıştır. Ş.Y.nin

elindeki avukatlık cübbesini silahı saklamak amacıyla kullanarak adliye

binasına girdiği de ileri sürülen iddialar arasındadır. Cumhuriyet savcısının

şehit edilmesi olayından önceki güvenlik protokolüne göre avukatlar, meslek

kimliklerini güvenlik görevlilerine göstererek C kapısından içeri girmekte ve

çanta dışında X-Ray aramasına tabi tutulmamaktadırlar.

10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet

Başsavcılığı) bu olaydan sonra güvenlik önlemleri artırılmış ve bu kapsamda

Adliye girişinde avukatların üzerlerinin ve eşyalarının duyarlı kapı ile

kontrol edilerek içeri alınmaları yönünde karar alınmıştır. Bu karar uyarınca

avukatların üzerlerinin ve eşyalarının Adliye girişinde özel güvenlik

görevlilerince X-Ray cihazı ile kontrolü işleminin hukuka aykırı olduğu

iddiasıyla avukatlar ve çeşitli barolar tarafından bir müddet ulusal basına da

yansıyan protesto eylemleri yapılmıştır.

11. 6/4/2017 tarihinde İstanbul Barosu (Baro) bir açıklama

yaparak Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan görüşme sonrası altı maddelik

mutabakata varıldığını duyurmuştur. Bu mutabakata göre avukatların kendileri

için tahsis edilen kapılardan çipli-akıllı meslek kimlik kartlarını turnikelere

okutmak sureti ile binaya giriş yapacakları, çantalarını X-Ray cihazından

geçirmek istemeyen avukatların sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır

metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan

çantası ile birlikte geçebileceği ancak geçiş sırasında çanta uyarı verdiğinde

bu uyarıyı verebilecek olan cismin tanıtılması/gösterilmesinin kendisinden

istenebileceği, bunun reddedilmesi hâlinde ise adliye binasına giriş

yapılamayacağı belirtilmiştir.

B. Başvurucu ile Özel

Güvenlik Görevlileri Arasında Yaşanan Olaylar

12. Başvurucu, İstanbul Barosuna bağlı olarak çalışan avukattır

ve 7/4/2015 tarihinde İstanbul Adliyesine gitmiş; çipli-akıllı meslek kimlik

kartını turnikeye okutarak binaya giriş yapmak istemiştir. Başvurucu güvenlik

amaçlı bulunan duyarlı kapıdan geçtiği sırada kapının uyarı vermesi nedeni ile

kendisinden çantasını X-Ray cihazından geçirmesi istenmiştir. Başvurucu,

duruşmaya geç kaldığını belirterek çantasını X-Ray cihazından geçirmeyi

reddetmiş ve güvenlik kısmını doğrudan geçip binaya girmeye çalışmıştır.

Güvenlik görevlilerince başvurucunun binaya girişine mani

olunmaya çalışılmış ve bu nedenle başvurucu ile güvenlik görevlileri arasında

birtakım olaylar yaşanmıştır.

13. Başvurucunun iddiasına göre Adliye binasına girmesine mani olmaya çalışan özel güvenlik görevlileri, çıkan

arbedede kendisini kasten yaralamışlardır.

14. Başvurucu, olay tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği

şikâyet dilekçesi ile kendisini kasten yaraladığını iddia ettiği kişiler

hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

15. Cumhuriyet Başsavcılığınca aynı gün adli soruşturma açılmış

ve başvurucunun adli raporu temin edilerek ifadesi alınmıştır. Başvurucunun

şikâyette bulunduğu güvenlik görevlilerinin adli kolluk marifetiyle ifadeleri

alınmıştır. Ayrıca güvenlik görevlilerince olayla ilgili olarak tutulan,

başvurucunun çantasını X-Ray cihazından geçirmeksizin binaya giriş yapmaya

çalıştığı yönündeki tutanak soruşturma dosyasına alınmış; olay anını gösteren

güvenlik kamera kaydı temin edilmiş ve bu görüntülerin incelenmesi için

bilirkişi tayin edilerek buna dair rapor alınmıştır.

16. Güvenlik görevlileri verdikleri ifadelerinde; başvurucuya

Cumhuriyet Başsavcılığı talimatı ve buna dair Baro ile varılan mutabakat

uyarınca X-Ray aramasında uyarı veren çantasını detaylı X-Ray araması için

cihaza koymasını teklif ettiklerini, başvurucunun "Başsavcı kim oluyor, başsavcı kanundan üstün mü,

başlatmayın başsavcı ve baronun mutabakatına." şeklinde

karşılık vererek X-Ray aramasına tabi tutulmayan çantasıyla Adliye binasına

zorla girdiğini, görevleri gereği başvurucuya mani olmaya çalıştıklarını, bu

esnada başvurucunun güvenlik amirini iki eliyle şiddetli şekilde ittiğini,

güvenlik amirinin düşme tehlikesi atlattığını, başvurucuyu kasten

yaralamadıklarını belirtmişlerdir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığınca güvenlik kamera kaydının

incelenmesine dair alınan bilirkişi raporunda; başvurucunun avukat girişinden

geçerek sırada beklediği esnada sağ elini uzatarak bir şeyler söylediği,

kartını okutarak turnikeden geçtiği, çantası elinde bulunur hâlde duyarlı

kapıdan geçtiği, güvenlik görevlilerince geçişinin engellenmeye çalışıldığı,

başvurucunun takım elbiseli, hafif kır saçlı erkek şahsı (güvenlik amiri) iki

eliyle sert bir şekilde ittiği, şahsın dengesini kaybettiği ve sendelediği

sırada sol eli ile başvurucunun sağ elini tutmaya çalıştığı, şahsın yere düşüp

düşmediğinin görülemediği, başvurucunun sağ eli havada, bağırarak bir şeyler

söylediği, başvurucunun ilerlediği ve arkasından kadın güvenlik görevlisinin

gittiği, erkek güvenlik görevlisinin tekrar gelerek başvurucu ile konuştuğu,

başvurucunun tekrar ilerlemeye çalıştığı sırada kadın güvenlik görevlisince sol

elinden tutulduğu ancak başvurucunun ilerleyerek arkasına dönüp bir şeyler

söylediği, sonra görüntü alanından çıktığı yönünde tespitler yapılmıştır.

18. Başvurucunun alınan adli raporunda; sağ el bileği 4. parmak loju hizasında 0,5 cm'lik yatay

çizik tarzında yara, sol el sırtı 3. parmak köküne yakın kısımda aynı vasıfta

0,3 cm'lik yara izi olduğu, kişinin yaşamını

tehlikeye sokmadığı ve basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde,

hafif nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

19. Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun şikâyeti hakkında

19/6/2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Söz

konusu kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Yapılan soruşturmada

müştekinin [başvurucu] sağ el bileğive sol el sırtında bulunan çizik tarzındaki yaranın

basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede bulunduğu tespit edilmiş,

İstanbul Adliyesinde Özel Güvenlik Görevlisi olarak görev yapan şüpheliler

alınan beyanlarında ve olaya ilişkin tanzim ettikleri tutanakta, İstanbul

Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı uyarınca İstanbul Adalet Sarayına

girişlerde Avukat, personelve vatandaşların kapı

detektörlerinden geçmeleri, çantalarını dax-ray

cihazından geçirmeleri şeklinde uygulama yapıldığını, müştekinin suç tarihinde

çantasını x-ray cihazından geçirmeden içeriye girmek istemesi üzerine, Güvenlik

Amiri olan H.S. tarafından uyarıldığı, ancak müştekinin H.S. yi eliyle ittirerek, adliyeye girdiğini beyan etmişlerdir.

Olay anına ilişkin güvenlik kamera kayıtlarının incelenmesinde de müştekinin

elinde çanta bulunur bir halde, kartını okutarak duyarlı kapıdan geçtiği sırada

H.S. tarafından uyarıldığı, bunun üzerine müştekinin H.S. yi

iki eliyle ittirdiği, H.S. nin dengesini kaybederek

sendelediği sırada sol eli ile Sedef Ünal'ın [başvurucu] sağ elini tutmaya çalıştığı, Sedef Ünal'ın ise sağ elini havaya

kaldırarak bir şeyler söyleyerek içeri girdiği, bunun üzerine bayan güvenlik

görevlisi Sedef Ünal'ın arkasından gittiği, Sedef Ünal'ın adliye içerisinde

ilerlemeye çalışması üzerine güvenlik görevlilerinin Sedef Ünal'ın önünde

durduğu, bayan bir güvenlik görevlisinin Sedef Ünal'ı sol elinden tuttuğu

tespit edilmiş olup,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25/a

maddesinde devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş

ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde söz konusu tesislere

girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında

herhangi bir arama emri yada kararının gerekmediğinin belirtildiği, yine

yönetmeliğin 21. maddesinde özel güvenlik görevlilerinin, koruma ve güvenliğini

sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin

üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları x-ray

cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerinin

bulunduğunun belirtildiği, 5188 sayılı yasanın 7/k maddesine göre özel güvenlik

görevlilerinin Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci

maddelerine göre zor kullanma yetkilerinin bulunduğu,5188 sayıılı

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 14.

maddesine göre; Özel güvenlik görevlileriningörev

alanında, can ve mal güvenliğinin ve kamu düzenin sağlanması, suç işlenmesinin

önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasaklanmış her türlü silah, patlayıcı

madde veya eşyanın tespit edilmesi amacıyla detektörle, x-ray cihazından

geçirerek veya Kanunda belirtilen durumlarda gerektiğinde üst araması

yapabilecekleri,

...

bu haliyle 1136 Sayılı Yasanın 58. maddesindeki düzenlemenin avukat

hakkında, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği yada Baroların organlarındaki

görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayıyapılan ceza soruşturmaları ile ilgili olduğu,

Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler

kapsamında, adliyelere girişde özel güvenlik

görevlileri veya emniyet görevlilerinin, avukatları duyarlı kapıdan geçirme, bu

kişilerin üstlerini detektörle kontrol etme, eşyaları x-ray cihazından veya

benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme yetkilerinin bulunduğu, kaldı ki bir

örneği dosyanın içerisine konulanİstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığının 03.04.2015 tarih 2015/6404 B.M.sayılı

İstanbul Adalet Sarayı girişlerinde uygulanacak güvenlik tedbirlerine ilişkin

çalışma talimatı ve esaslarında da 'İstanbul Adalet Sarayına giren avukat,

vatandaş ve personelin can güvenliğinin sağlanması ve gerekse genel kamu

güvenliği ve kamu düzeninin korunması açısından İstanbul Adalet Sarayına

girişlerde, avukat, personel ve vatandaşların kapı dedektörlerinden

geçmeleri, çantalarının da x-ray cihazından geçirilmesi' şeklinde uygulamanın

yapılmasının belirtildiği, özel güvenlik görevlisi olan şüphelilerin,

müştekinin adliyeye çantasını x-ray cihazından geçirmeden girmesini önlemeye

yönelik kolundan tutma şeklindeki davranışlarının görev sınırları içerisinde

kaldığı anlaşıldığından herhangi birsuç oluşturmadığı

tüm soruşturma evrakı içeriğinden anlaşılmakla..."

20. Başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı

itirazda bulunmuş ve itiraza bakan İstanbul 7. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik)

5/8/2015 tarihli kararında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın usul ve

yasaya uygun olduğu gerekçesi ile itirazı reddetmiştir.

21. Ret kararı, başvurucuya 15/9/2015 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

22. Başvurucu 15/10/2015 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1)

Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin

bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile

cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki

etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması

halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir

yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

(3)

Kasten yaralama suçunun;

…

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi

nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz

kötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında

artırılır."

24. 5237 sayılı Kanun'un "Zor

kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı

256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu

görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği

ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin

hükümler uygulanır."

25. 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine

Dair Kanun'un "Özel güvenlik

görevlilerinin yetkileri" kenar

başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"a) Koruma ve

güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme,

bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları

X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

...

c) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı

maddesine göre yakalama.

...

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek

şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç

teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

...

j) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza

Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama.

k) (Değişik: 23/1/2008 – 5728/544 md.) Türk Medeni Kanununun 981

inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine,

Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma."

26. 5188 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan

"Görev alanı" kenar

başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu görevliler 7 nci maddede sayılan yetkileri

sadece görevli oldukları süre içinde ve görev alanlarında kullanabilirler.

...

Zor kullanma ve yakalama yetkilerinin

kullanılmasını gerektiren olaylar en seri vasıtayla yetkili genel kolluğa

bildirilir; yakalanan kişi ve zapt edilen eşya genel kolluğa teslim edilir."

27. 5188 sayılı Kanun'un "Ceza

uygulaması" kenar başlıklı 23. maddesi şöyledir:

"Özel güvenlik

görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu

görevlisi gibi cezalandırılır.

Özel güvenlik görevlilerine karşı görevleri

dolayısıyla suç işleyenler kamu görevlisine karşı suç işlemiş gibi

cezalandırılır."

28. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

"Bir suçun işlendiğini öğrenen

Cumhuriyet savcısının görevi"

kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:

“(1)

Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini

veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar

vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2)

Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın

yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin

lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve

şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

29. 5271 sayılı Kanun'un "Kamu

davasını açma görevi" kenar başlıklı 170. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

" (1) Kamu davasını açma görevi,

Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2)

Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli

şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler."

30. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı"

kenar başlıklı 58. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Avukatların avukatlık

veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan

veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet

Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı

tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile

ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve

baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev

alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

..."

31. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen

hâller" kenar başlıklı 25. maddesinin (a) fıkrası şöyledir:

"a) Devletçe kamu

hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli

kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin

veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,"

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 14/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

ve Bakanlık Görüşü

33. Başvurucu, 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesini gözeterek

İstanbul Adliyesi özel güvenlik görevlilerince üzerinin aranmasını reddettiği

için güvenlik görevlilerinin darbına maruz kaldığını ileri sürmüştür.

Başvurucuya göre Cumhuriyet Başsavcılığına yapmış olduğu şikâyet sonrası

kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi nedeniyle etkili bir soruşturma

yapılamamıştır. Başvurucu ayrıca adli soruşturmanın avukatların üzerinin

aranması talimatını veren Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi nedeniyle

soruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığından şikâyet etmiştir.

Başvurucu bunun yanında kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptığı itirazı

reddeden Hâkimliğin kararında yeterli gerekçe göstermediğinden de yakınmıştır.

Başvurucu sonuç olarak Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence

altına alınan kötü muamele yasağı ile Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına

alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür

34. Bakanlık görüşünde, başvurucunun şikâyetine konu ettiği

olayın Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü

muamele yasağı çerçevesinde incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bakanlık

başvurucunun söz konusu eylem nedeniyle idare aleyhine tazminat davası açmamış

olmasının kabul edilebilirlik değerlendirmesinde gözetilmesi gerektiğini de

vurgulamıştır. 1136 sayılı Kanun'un 58. maddesinin ceza soruşturması kapsamında

bir koruma tedbiri olarak düzenlenen arama işlemini düzenlediği, X-Ray

cihazından geçirilen eşyaların içeriğinin teknik olarak görülememesi nedeni ile

bu işlemin arama olarak değerlendirilemeyeceği de belirtilen görüşler arasındadır.

Bakanlık ayrıca hem başvurucunun hem de Avukatlar Sendikasının Cumhuriyet

Başsavcılığının güvenlik önlemlerine dair talimatının iptali talebiyle idari

yargıda açmış oldukları davaların X-Ray cihazı ile yapılan kontrolün bir arama

işlemi olmadığı gerekçeleriyle reddedildiğini de belirtmiştir. Öte yandan özel

güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun gereği zor kullanma yetkilerinin

bulunduğunu, X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerini ve bu nedenle

kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın hukuka uygun olduğunu da ifade

etmiştir. Son olarak Bakanlık, güvenlik görevlilerince başvurucuya yapılan

müdahalenin kamera kaydı ve başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor kapsamında

yapılan değerlendirilmesinde -yerleşik içtihatlar kapsamında aranan asgari

eşiği aşmadığı için- başvurucuya uygulanan güç kullanımın orantılı olduğu

şeklinden görüş bildirmiştir.

B. Değerlendirme

35. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları

şöyledir:

"Herkes, … maddi ve manevi varlığını

koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse

insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

36. Başvurucu; özel güvenlik görevlilerince darbedildiğini,

darp eylemini gerçekleştirenler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar

verilerek etkili bir soruşturma yapılmadığını, soruşturma makamının bağımsız ve

tarafsız olmadığını belirterek kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının

ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Anayasa Mahkemesi olayın başvurucu tarafından yapılan hukuki

nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi

takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

Adil yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak ileri sürülen şikâyetlerin

Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele

yasağı kapsamında kaldığı anlaşıldığından söz konusu şikâyetler anılan yasak

kapsamında incelemiştir.

38. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin

-devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usul

boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif

yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da

cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken pozitif yükümlülüğü hem bireyleri

bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir

soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını (soruşturma

yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu,

negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün

alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (Benzer

yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve

diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas,

B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

39. Başvurucunun şikâyetine konu ettiği darbedilme

eyleminin Cumhuriyet Başsavcılığı'ın verdiği bir

talimat doğrultusunda hareket ettikleri konusunda ihtilaf olmayan İstanbul

Adliyesi özel güvenlik görevlilerinden sadır olduğu ileri sürülmektedir. Bu

nedenle kamu otoritesinden kaynaklandığı iddia edilen darp eylemi devletin

negatif yükümlülüğü kapsamında kaldığından kötü muamele yasağının maddi boyutu

itibarıyla, darp eylemi nedeniyle yapılan şikâyet sonrası Cumhuriyet

Başsavcılığınca etkili soruşturma yapılmadığı iddiası ise usul boyutu

itibarıyla incelenmelidir. Ancak başvurucunun sadece kamu davası açılmaması

hususunda etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiası

olduğu için kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilmediği sonucuna

varılması durumunda kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla bir inceleme

yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

1. Genel İlkeler

40. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme

hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin

birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da

kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya

muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

41. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi istisna öngörmemekte ve işkence,

insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak

mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa'nın

15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka

bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme'nin

15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına

ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Ali

Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 74).

42. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve

geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu

hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen

şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamasını

gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme

yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi

Demir ve diğerleri, § 81).

43. Kolluk görevlilerinin görevlerini yaparken direnişle

karşılaşmaları hâlinde bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüde

zor kullanmaya yetkili olduğu açıktır. Fiilî bir saldırının varlığı hâlinde

kolluk görevlileri ayrıca meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisine

sahiptirler. Ancak zor kullanımı yalnızca zorunlu hâllerde başvurulabilecek bir

yol olduğu gibi başvurulacak güç, ölçülü ve kademeli olmalıdır (Arif Haldun Soygür,

B. No: 2013/2659, 15/10/2015, § 51). Ayrıca kişinin kendi davranışından veya

tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu

neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı

ihlal edecektir (Ali Rıza Özer ve diğerleri,

§ 81).

44. Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış

olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin

aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak

değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal

etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem

taşımaktadır (Tahir Canan, § 23).

Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve ardındaki saik de

eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği durumda

meydana gelip gelmediği de dikkate alınması gereken diğer bir faktördür (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

2. İlkelerin Olaya

Uygulanması

45. Başvurucu, avukat olduğu için üzerinin 1136 sayılı Kanun

gereğince (bkz. § 28) aranamayacağını ancak Adliye binasına girişinde çantasını

X-Ray cihazından geçirmeyi reddederek binaya giriş yaptığı için özel güvenlik

görevlilerinin kendisini darbettiğini ileri

sürmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı ise verdiği kovuşturmaya yer olmadığına

dair kararında (bkz. § 19) anılan Kanun hükmü gereği avukatlarının üzerlerinin

aranamamasının ancak bir ceza soruşturması kapsamında yapılacak adli arama için

geçerli olduğunu, Yönetmelik (bkz. § 31) uyarınca kamu binaları girişinde

uygulanan güvenlik aramalarının anılan yasak kapsamında kalmadığını

belirtmiştir. Ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığı özel güvenlik görevlilerinin 5188

sayılı Kanun (bkz. §§ 25-27) uyarınca X-Ray cihazıyla arama yapabileceklerini

ve aynı Kanun uyarınca gerektiğinde zor kullanma yetkilerinin de bulunduğunu

vurgulamıştır.

46. Anayasa Mahkemesi, başvurucu ve Cumhuriyet Başsavcılığının

1136 sayılı Kanun'u yorumlama şekillerinden ve buna göre vardıkları sonuçlardan

bağımsız olarak Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına

alınan kötü muamele yasağı kapsamında bir inceleme yapacaktır. Buna göre

yapılacak incelemede avukatın üzerinin aranıp aranamayacağının tespit edilmesinden

öte somut olay özelinde özel güvenlik görevlilerinin zor kullanma yetkilerinin

bulunup bulunmadığı, söz konusu yetkinin kullanımının gerekli olup olmadığı ve

zor kullanmadaki şiddetin orantılı olup olmadığı hususlarında değerlendirme

yapılması gerekmektedir (Benzer yöndeki inceleme usulünü içeren karar için bkz.

Gülşah Öztürk ve diğerleri B. No:

2013/3936, 17/2/2016, §§ 52, 53).

47. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcılığı talimatıyla aranması

nedeniyle soruşturma makamının bağımsız ve tarafsız olmadığına ilişkin

başvurucunun iddiası somut olgulara dayanmayan bir iddia düzeyinde kaldığından

Anayasa Mahkemesince bu konuda daha ileri bir inceleme yapılmasına gerek

duyulmamıştır. Ayrıca kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip

edilmediğine ilişkin incelenme, söz konusu şikâyet için de belirleyici

olacaktır.

48. Başvurucunun şikâyetine konu olaydan kısa bir süre önce

İstanbul Adliyesinde görev yapan bir Cumhuriyet savcısının silahlı saldırı

sonrası hayatını kaybetmesi nedeniyle güvenlik önlemlerinin Cumhuriyet

Başsavcılığı tarafından artırılması uygulamasına gidildiği görülmektedir.

Güvenlik prosedüründe yapılan değişiklik sonrası avukatların üzerlerinin

aranması nedeniyle bir kısım avukat ve Baro tarafından çeşitli protesto

eylemlerinin yapıldığı, sonrasında ise Baro ile Cumhuriyet Başsavcılığı

arasında bir mutabakat sağlandığı da bilinmektedir (bkz. §§ 9-11).

49. Özel güvenlik görevlilerinin 5188 sayılı Kanun uyarınca

görev alanlarında güvenlik maksatlı X-Ray cihazı ile arama yapabileceklerinde

ve arama sırasında gerektiğinde zor kullanma yetkilerinin bulunduğunda bir

şüphe bulunmamaktadır (bkz. §§ 25-27). Bu doğrultuda çantasını X-Ray cihazından

geçirmeden başvurucunun binaya giriş yapmasına mani

olmaya çalışan özel güvenlik görevlilerinin başvurucuya karşı zor kullanma

yetkilerinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.

50. Başvurucuya karşı özel güvenlik görevlilerince uygulanan zor

kullanmanın gerekliliği hususunda yapılacak değerlendirmede, başvurucunun

avukat olmasının öneminin yanında kuşkusuz başvuruya konu olay öncesinde

meydana gelen ve güvenlik önlemlerinin artırılmasına neden olan olayların

yarattığı hassasiyet de gözönünde tutulmalıdır. Yargı

erkinin önemli süjelerinden biri olan ve savunma tarafını oluşturan avukatlık

mesleğinin sahip olduğu önem gözetildiğinde kolluk kuvveti tarafından avukata

karşı uygulanacak zor kullanmada kamu otoritelerinin daha özenli davranması gerektiği

açıktır. Ancak başvuruya konu edilen olaydan çok kısa bir süre önce meydana

gelen ve güvenlik önlemlerinin artırılması ihtiyacını doğurduğu ileri sürülen

olgular (bkz. § 9-11) da temelsiz değildir. Nitekim güvenlik önlemlerinin

artırılmasını gerekli gören Cumhuriyet Başsavcılığı ile Baro arasında varılan

mutabakat da anılan güvenlik hassasiyetinin dayanaksız olmadığının bir

göstergesi olarak yorumlanabilir. Ayrıca başvurucunun olay anında ilk fiziksel

güç kullanımını gerçekleştiren taraf olması eylemini de içeren tutum ve

davranışlarına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığının topladığı deliller

arasında yer alan güvenlik görevlilerinin ifadeleri ve güvenlik kamera kaydı

incelemesine ilişkin bilirkişi raporu (bkz. §§ 16, 17) anılan hususlarla

birlikte değerlendirildiğinde başvurucuya karşı güç kullanımın gerekli olmadığı

söylenemeyecektir.

51. Başvurucunun alınan adli raporuna göre sadece ellerinde

oluşan sıyrıklar nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek

nitelikte yaralandığı görülmektedir. Başvuru formunda söz konusu adli raporun

eksik ya da hatalı düzenlendiğine ilişkin bir şikâyet bulunmadığı gibi Anayasa

Mahkemesinin önünde de aksi yönde kanaat oluşturacak bir bilgi veya bulgu

bulunmamaktadır. Başvurucu ve güvenlik görevlilerin ifadeleri, olay anına

ilişkin kamera kaydı ve başvurucu hakkında düzenlenen adli rapor birlikte

değerlendirildiğinde başvurucuya karşı güvenlik görevlilerince uygulanan zor

kullanımının başvurucuyu ellerinden tutmaktan ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Bu

hâliyle başvurucuya karşı uygulanan fiziki gücün başvurucunun X-Ray aramasına

tabi tutulamayan çantasıyla Adliye binasına girmesine mani

olmak için gerekli olan şiddetin ötesinde olduğu söylenemeyecektir. Başka bir

ifadeyle güvenlik görevlilerince kullanılan zorunlu gücün kullanmadaki meşru

amaca uygun düşecek şekilde orantılı olduğu anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan gerekçelerle başvurucuya karşı uygulanan fiziksel

gücün Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü

muamele yasağının ihlali için aranan asgari ağırlık eşiğine ulaşmadığı sonucuna

varıldığından başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar verilmesi

gerekir.

53. Başvurucuya karşı güvenlik görevlilerince uygulanan gücün

zorunlu ve orantılı olup kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurmaya

yetecek ağırlığa ulaşmadığı tespit edildiğinden kötü muamele yasağının usul

boyutu açısından bir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

14/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Burhan ÜSTÜN

Üyeler

:

Serruh KALELİ

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Raportör

:

Hüseyin KAYA

Başvurucu

:

Sedef ÜNAL

Vekili

:

Av. Bedi

YARAYICI