Tevfik Gayretli Başvurusu (B. No: 2014/18266)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı

bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve

geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/11/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucunun oğlu M.B.G. 5/9/2001 tarihinde Batman Sosyal

Sigortalar Kurumu (SSK) Hastanesinde dünyaya gelmiştir. Çocuğun doğumu,

hastanede bulunan nöbetçi ebe tarafından gerçekleştirilmiştir. Doğum sonrası

bebeğin sağ kolunu kullanamamasıyla sonuçlanan kalıcı bir sakatlık oluştuğu

tespit edilmiştir.

9. Başvurucu ve ailesinin diğer fertleri, çocuğun idarenin ağır

hizmet kusuru sonucunda sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi

zararların tazmini talebiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir

tarihte- Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır.

10. Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıyla

ilgili olarak Adli Tıp Kurumundan rapor alınmıştır. 31/12/2004 tarihli bu

raporda;

i. Gebenin doğum eylemi başladığında Hastaneye geldiği ve multipar gebeliğin söz konusu olduğu,

ii. Doğum öncesi aynı gün sabah 09.00'da yapılan muayenede

önerildiği hâlde yatış talebinin kabul edilmediği ve bu yüzden olası zor doğum

eyleminin tespitinin güçleştiği,

iii. Bebeğin doğum ağırlığının 4.600 gram olduğu ve 4.500 gramın

üzerindeki bebeklerde braxial plexus

zedelenme olasılığının %10 olduğu,

iv. SSK'ya doğum eylemi nedeniyle atfedilebilecek bir kusurun

bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Mahkeme 24/6/2005 tarihinde idari yargı yerinin görevli

olduğunu belirterek yargı yolu yönünden davayı reddetmiştir.

12. Başvurucu ve diğer davacılar, bu defa 18/11/2005 tarihinde

Sağlık Bakanlığına karşı Diyarbakır 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı

davası açmışlardır.

13. Mahkeme, konu ile ilgili olarak bu defa Adli Tıp Kurumu

Genel Kurulundan rapor almıştır. 2/7/2008 tarihli raporda, önceki raporda yer

alan bulgular tekrar edilmiş ve sonuç olarak tıbbi yönden idareye

atfedilebilecek bir kusurun olmadığı bildirilmiştir.

14. Mahkeme 14/5/2009 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu raporlarına atıf yapılarak çocuğun

doğumda sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun

bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci

Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.

16. Nihai karar 15/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

17. Başvurucu 14/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“İdari dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil,

sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı

iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel

hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam

yargı davaları,

...”

19. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı

İcrasına Dair Kanun'un 51. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada

yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına

salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti

avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..."

20. 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de

yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde

Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e

Ekli Tanımlar'ın ilgili kısmı şöyledir:

"Ebe

...

b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe

izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde

belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.

c) Doğum sürecini yönetir; travay

sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı

hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi

uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini

alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede

bulunur.

ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın

ilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon

gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar,

normalden sapmaları tespit ederek sevk eder.

..."

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmaller

yönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerin

ruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 8. maddesi kapsamında da uygulanması

gerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya,

B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103).

22. AİHM'e göre kişilerin yaşam veya

fiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitif

yükümlülükler, devlet tarafından özel hastane ya da kamu hastanelerine

hastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirleri

alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını

gerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana

getirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince koruma

gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya,§

102). AİHM'e göre; taraf devletlerin uygulanması

düşünülen tıbbi müdahalenin kişilerin fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak

meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerin

sorgulanmaları, hastaların aydınlatılmaları ve tıbbi müdahale hakkında önceden

bilgilendirilmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönünde

pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105).

23. Yardımcı/Türkiye

kararına(B. No: 25266/05, 5/1/2010) konu olayda sezaryenle dünyaya gelen

çocuğun ömür boyu sakat kalmasının tıbbi ihmalden kaynaklandığı şikâyet

edilmiştir. AİHM tıbbi ihmale ilişkin iddiaların farklı bilirkişi raporlarına

dayalı olarak ulusal mahkemelerce değerlendirilerek sonuca varılmış olduğuna

vurgu yapmıştır. AİHM sonuç olarak, sahip olunan tıbbi bilgilerden hareketle

varılan bu sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir

yürütmenin mümkün olmadığını belirterek Sözleşme'nin 8. maddesi yönünden

başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Yardımcı/Türkiye, §§ 59, 60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu, çocuğunun doğumunun mesai saatleri içinde

gerçekleşmesine rağmen doğumun uzman doktor yerine ebeler tarafından

gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre bu durum, çocuğun sağ

kolunun kalıcı bir şekilde sakatlanmasına yol açmıştır. Başvurucu ayrıca,

çocuğunun kolunun sakatlanmasında idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu

ifade etmiştir. Başvurucu, bu gerekçelerle Anayasa'nın 56. maddesinde

düzenlenen sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

26. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları

şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma

ve geliştirme hakkına sahiptir.

Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller

dışında, kimsenin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve

tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”

27. Anayasa'nın “Devletin

temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …

Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve

mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve

sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için

gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

28. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden

planlayıp hizmet vermesini düzenler."

29. Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular,

onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan

rızaları ile ilgili hususlar Anayasa'nın 17. maddesinin sınırları içinde yer

almaktadır (Ahmet Acartürk, B.

No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 46-56). Bu çerçevede başvurucular tarafından

ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan

kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında olduğu

değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

1. Genel İlkeler

30. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bu bağlamda devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle

kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi

varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, § 49). Nitekim Anayasa’nın

56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında

yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker

Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

31. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§ 51).

32. Yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığı koruma hakkı

kapsamında yürütülecek olan ceza soruşturmalarının yanı sıra hukuki sorumluluğu

ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının da

makul derecede ivedilik ve özen şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece

mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın

17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp

yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından

değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda

gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya

çıkabilecek benzer ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar

görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır,

B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57).

33. Bu ilkeler kural olarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında,

tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları ile maddi ve

manevi varlığa verilen zarar hâlleri için de geçerlidir (Ahmet Acartürk, § 55).

34. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir (Murat Atılgan, B. No:

2013/9047, 7/5/2015, § 44). Anayasa Mahkemesinin kural olarak bilirkişilerin

vardığı sonuçları, mevcut tıbbi bilgilerden hareketle birtakım tahminlere yer

vererek sahip olduğu bilimsel bakış açılarının doğru olup olmadığı yönünden

irdeleme görevi de bulunmamaktadır (Yasin

Çıldır, § 65). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı

kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda

yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için

ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış

takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir.

Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve

yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat

Atılgan, § 44).

35. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

2. İlkelerin Olaya

Uygulanması

36. Öncelikle başvurucu, çocuğunun kolunun sakatlanmasında

idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmekte ise de kusursuz veya

kusura dayalı sorumluluk ayrımı belirtilen anayasal ilkeler ile doğrudan ilgili

olmayıp ancak derece mahkemelerince ilgili hukuk kurallarının yorumlanması

kapsamında değerlendirebilecek hususlardır. Anayasa Mahkemesi ise kusursuz veya

kusurlu sorumluluk ayrımına ilişkin bir değerlendirme yapmak yerine yukarıda

değinilen Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleri kapsamında devlete düşen pozitif

yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini

denetlemek durumundadır. Bu sebeple başvuruya konu olay, başvurucunun

iddialarıyla sınırlı olarak ve devletin kişinin maddi ve manevi varlığı

korunması ve geliştirilmesi hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında

incelenmiştir.

37. Başvuruya konu somut dava, belirtilen ilkeler bağlamında

incelendiğinde öncelikle davada bir avukat tarafından temsil edilen

başvurucunun bilirkişi raporlarına ve kararlara karşı itiraz ve karar düzeltme

haklarını kullanabildiği ve bu surette meşru çıkarlarının korunması için söz

konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı görülmüştür.

38. Başvurucu, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen ve kusurlu olmadığı

gerekçesiyle idareye sorumluluk yükletilemeyeceğine ilişkin raporun hatalı ve

hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, raporda doğum

olayının uzman bir hekim gözetiminde yapılması gerektiği göz ardı edilmiştir.

39. Elbette ki özellikle risk taşıyan bir tıbbi olayda koşullar

elverdiğince uzman bir hekimin müdahalesinin önemi tartışmasızdır. Bununla

birlikte somut olayda doğumun ebe veya hekim tarafından yaptırılıp

yaptırılmadığından ziyade hangi sağlık görevlisi tarafından gerçekleştirilirse

gerçekleştirilsin tıbbi bir ihmal bulunup bulunmadığı önem taşımaktadır. Bu

bağlamda olayı değerlendiren Adli Tıp Kurumunca, özellikle doğum öncesi hekim

tarafından ayrıntılı bir muayenenin yapılmış olduğu ancak hekimin doğumun

hastanede takip edilmesi yönündeki önerisinin bizzat başvurucu ve eşi

tarafından kabul edilmemiş olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucunun bu

tespitlere yönelik bir itirazı ise bulunmamaktadır. Nitekim hekimin önerisine

uyulmaması sonucu ancak doğum başladıktan sonra Hastaneye gidilebilmiş ve bu

yüzden zor doğum eyleminin tespiti güçleşmiştir. Ayrıca bilirkişi raporlarında,

bebeğin doğum kilosu nedeniyle böyle bir komplikasyonun oluşma ihtimalinin de

yüksek olduğuna dikkat çekilmiştir.

40. Dolayısıyla açılan davada başvurucunun tıbbi ihmal iddialarının

araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi

raporlarında yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verildiği görülmektedir

(bkz. §§ 10, 13).Ancak kusursuz sorumluluk iddiasında bulunarak herhangi bir

kusuru olmasa dahi idarenin sorumlu olması gerektiğini savunan başvurucu,

olayda tıbbi ihmal bulunduğunu gösteren ve söz konusu bilirkişi raporlarının

aksini ortaya koyan somut herhangi bir bilgi veya belge sunamamıştır.

41. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun

ileri sürüğü iddialar hakkında alınan Adli Tıp Kurumu

raporuna dayanılarak verilen derece mahkemesi kararı, konuyla ilgili ve yeterli

bir gerekçe içermektedir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için esaslı olan

iddiaların derece mahkemelerince Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği özen

ve derinlikte incelendiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak somut olay bakımından

kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerinin yerine getirilmediği

söylenemeyeceğinden kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi

hakkının ihlal edilmediği açıktır.

42. Açıklanan nedenlerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik

nedenleri incelenmeksizin açıkça dayanaktan

yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi

gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz

PAKSÜT bu görüşe katılmamışlardır.

A. Başvurunun açıkça

dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Serdar

ÖZGÜLDÜR ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT'ün

karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA

25/1/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Dosyada yer alan Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 31.12.2004

ve Adli Tıp Genel Kurulu’nun 25.12.2008 tarihli raporlarının incelenmesinde;

başvurucunun oğlunun 5.9.2001 tarihinde Batman SSK Hastanesi’ndeki doğumu

sonrasında sağ kolunu kullanamayacak derecede sakat kalması olayı ilgili olarak

şu hususların bir olgu olarak saptandığı görülmektedir:

1. Bebeğin annesi S.G. 5.9.2001 tarihinde sabah hastaneye

başvurmuş, Uz.Dr.K.C. tarafından muayene edilmiş, her

an doğum yapabileceği belirtilerek hastaneye yatış işlemine karar verilmiş;

ancak hasta bu karara uymayarak evine gitmiştir.

2. Aynı gün S.G. sancı ile saat 16:00 sırasında aynı hastaneye

başvurmuş; icapçı kadın doğum doktoru M.E. hastanede olduğu halde, doğum Ebe

H.B. tarafından gerçekleştirilmiş ve ebe tarafından başlangıçta Dr.M.E.’ye haber verilmemiş; doğumdan sonra bebek M.B.G.’nin sağ kolunu kıpırdatamaması üzerine, ebe H.B. tarafından

Uz.Dr.K.C. aranmış ve onun direktifiyle çocuk

hastalıkları uzmanı doktoru tarafından bebeğin muayenesi yapılmıştır.

3. Ebe H.B. Mahkemede verdiği ifadede de doğumu bizzat

kendisinin gerçekleştirildiğini ve icapçı Uz.Dr.M.E.’ye

haber vermediğini belirtmesine rağmen; hastanece düzenlenen doğum raporunda,

doğumu gerçekleştiren kişi olarak Ebe H.B.’nin adı

yazılmamış ve o gün hastanede bulunmayan Uz.Dr.K.C.’nin

doğumu gerçekleştirdiği belirtilerek, adı geçenin kaşe ve imzası ile bu husus

resmileştirilmiştir.

4. Aynı gün saat 16:30’da ebe H.B. tarafından doğumu

gerçekleştirilen bebek M.B.G. 4600 gr. olarak doğmuş ve uzman hekim gözetiminde

gerçekleşmesi gereken bu zor doğumun bir komplikasyonu olarak bebek M.B.G.’nin bir kolu sakat kalmıştır.

II. Olay tarihinde yürürlükte olan 11.4.1928 tarih ve 1219

Sayılı Tababet Ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına

Dair Kanun’un "Ebeler" başlıklı Üçüncü Faslının 51 nci maddesinde "Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların

hıfzısıhhatlerine müteallik tedabirin

ifasına ve doğumun teshiline (kolaylaştırılmasına)

ve bu esnada yapılacak basit manevraların (hareketlerin)

ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her

nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu (yasak)

ve sureti avarızı velade vekayiinde

(normal doğum dışında başgösteren

anormal doğum hallerinde) behemahal (mutlaka) bir tabip davetine

mecburdurlar…" denilmektedir.

Anılan yasal düzenleme karışışında, bir hastanede uzman kadın

doğum doktoru mevcutken bir ebenin tek başına doğum yaptırması mümkün olmadığı

gibi; bebeğin aşırı kilolu olması karşısında bir hekim yardımı olmaksızın ve sezeryan vb. yolların gerekli olup olmadığı

değerlendirilmeksizin gerçekleştirilen normal doğum sonucu oluşan

komplikasyonda idarenin ve ajanlarının kusuru bulunmadığını söyleyebilmek

mümkün görünmemektedir. Adli Tıp’ın yukarıda işaret edilen raporlarında bu

hususlara hiç işaret edilmediği ve salt başvurucunun eşinin, ilgili hekimin

kararına rağmen sabah hastaneye yatmaması ve doğum başladıktan sonra aynı gün

hastaneye saat 16:00’da başvurması olguları dikkate alınarak ve doğum

başladıktan sonra bebeğin kilosunu tahmin etmenin mümkün olmadığı, 4600 gr.

doğan bebekte meydana gelen rahatsızlığın bir doğum komplikasyonu olduğu sonuç

kanaatiyle, sağlık çalışanları ve bağlı oldukları kurumların kusurlarının

bulunmadığının belirtildiği görülmektedir. 1219 sayılı kanunun 51 nci maddesinin âmir hükmünü dikkate almadan düzenlenen bu

raporların gerçek mânâda hukuki gerçeği yansıttığı

söylenemez. Dolayısiyle kamu makamlarının pozitif

yükümlülüklerini gerçek anlamda yerine getirmedikleri açıkça görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; somut olay bir bütün olarak

incelendiğinde, başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesi kapsamındaki maddi ve

manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlâl edilmiş olduğu kanaatine

vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Recep

KÖMÜRCÜ

Recai AKYEL

Raportör

:

Özgür DUMAN

Başvurucu

:

Tevfik

GAYRETLİ

Vekili

:

Av. Mahmut

TANRİSEVEN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuların Batman Sosyal Sigortalar Hastanesinde dünyaya

gelen oğlunun İdarenin kusuru sonucu doğum sırasında kalıcı şekilde

sakatlanması nedeniyle açtıkları tazminat ve tam yargı davalarının reddedilmesi

üzerine, bu sakatlıkta İdarenin kusurlu olduğu, kusursuz olsa bile kusursuz

sorumluluk kapsamında tazminat ödenmesi gerekeceği iddiasıyla bireysel başvuru

yaptıkları anlaşılmaktadır.

2. Anayasa Mahkemesince olayın kusurlu veya kusursuz sorumluluk

kapsamında olduğu yolunda bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığı hakkındaki

Bölüm çoğunluğu görüşüne katılmakla birlikte, olayda Anayasa'nın 17. maddesinin

Devlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında gerekli özen ve derinlikte

bir inceleme yapılmadığı kanaatiyle çoğunluk kararına katılmamaktayım.

3. İdarenin ağır hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle verilen red kararlarının gerekçesinde Adli Tıp raporuna

dayanılarak, doğum öncesi muayene yapan hekimin doğumun hastanede takip

edilmesi yani başvurucunun hastaneye yatışını önerdiği, ancak bunun başvurucu

tarafından kabul edilmediği, çocuğun kilosunun fazla olduğunun önceden

bilinemeyeceği, bu tür vakalarda % 10 oranında komplikasyon riski bulunduğu,

bunun önceden bilinemeyeceği, dolayısıyla doğum sırasında hekimin hazır

bulunmasının zorunlu olmadığı, gibi hususlara değinilmiştir.

4. Ancak; doğum öncesi tetkiklerde bebeğin sağlıklı gelişip

gelişmediği, organlarının tamamiyeti ile yaklaşık ağırlığı vb. hususların

muayene ile ve gerekiyorsa ultrasonografi ile belirlenmesi gerekir. Mahkemece,

olay tarihinde hastanede bu imkanın bulunup bulunmadığı, varsa neden

kullanılmadığı ve bir ihmal varsa bunun hizmet kusuru olup olmadığı noktasında

bir araştırma yapılmamıştır.

5. Doğum sırasında ebe tarafından hekime haber verilmediği ve

yardım istenmediği sabittir. Ancak adli tıp raporunda, doğum sırasında bazı

komplikasyonlar oluşacağının hangi aşamada teşhis edilebileceği, sakat doğum

ihtimali anlaşıldığında aynı hastanede görevde bulunan uzman doktordan yardım

istenmesi için yeterli zaman olup olmadığı, doktor müdahale ettiği takdirde de

sakatlığın önlenmesinin mümkün olup olmadığı gibi tıbbi ve bilimsel tespit ve

değerlendirmeler yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu önemli bir eksikliktir. Zira

olay sırasında yürürlükte olan 1219 sayılı Kanun'un 59. maddesi gereğince

ebeler doktor bulunmadan da doğum yaptırmaya yetkili olmakla birlikte doğum

sırasında bir komplikasyon çıktığında doktoru çağırmakla mükelleftir. Bu

noktadan, olayın aydınlanmasına yarayabilecek yeterli değerlendirmelerin

yapıldığı söylenemez.

6. Buna karşılık Adli Tıp raporunda idari bir husus olan,

başvurucunun hastaneye yatmasının önerildiği ancak kendilerinin bunu

istemediği, bu hususun kayıtlarda yer aldığı saptamasına yer verilmiştir. Bu

konuda genel ve evrensel ilke, hastaya önerilen tedavinin veya tıbbi işlemin

tam olarak anlatılması, hasta bunu kabul etmiyorsa imzasının alınması

şeklindedir. Olayda doğum yakın iken hastaneden ayrılmalarının uygun

olmadığının başvurucuya açıkça anlatılıp imzasının alındığına dair bir belgenin

bulunmadığı, kaydın hastane yönetimince yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda

da Devletin pozitif yükümlülüklerinin tam olarak yerine getirildiğinden söz

edilemez.

7. Açıklanan nedenlerle, İdarenin ağır bir hizmet kusuru net

olarak ortaya konamamakla birlikte doğum sırasında bir takım özensizlikler

olduğu, yargılama sırasında da derinlemesine inceleme yapılmadığı, “kamu

gücünü” oluşturan bu makamların pozitif yükümlülüklerini tam olarak yerine

getirmemeleri sonucunda başvurucunun temel haklarının ihlal edildiği

anlaşıldığından, başvurunun KABUL EDİLEBİLİRLİĞİNE ve Anayasa'nın 17.

maddesindeki temel hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE karar verilmesi gerekeceği

düşüncesiyle Bölüm çoğunluğuna katılmamaktayım.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Osman Alifeyyaz

PAKSÜT