Turgay Karaca Başvurusu (B. No: 2018/34343)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, isim değişikliği talebinin reddedilmesi

nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 30/10/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE

OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

olaylar özetle şöyledir:

8. 1985 doğumlu olan başvurucu 11/12/2017 tarihinde

Bergama Nüfus Müdürlüğüne karşı Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme)

isim değişikliği davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde on yılı aşkın bir

süredir cinsel yönelimine uygun ve benimsediği bir isim olan Sanem Özel

adını kullandığını, çevresinde de bu isimle bilindiğini belirtmiş ve isminin bu

şekilde değiştirilmesini talep etmiştir. Dava dilekçesinde; küçüklüğünden beri

kendisini kadın olarak hissettiğini ve yaşı büyüdükçe de yaşantısını, giyim

tarzını buna göre sürdürdüğünü, maddi imkânsızlıklar sebebiyle cinsiyet

değiştirme ameliyatı olamadığını dile getirmiştir. Bu kapsamda nüfus

kayıtlarındaki isminin Turgay olmasının karışıklıklara sebep olduğunu

ifade etmiştir.

9. Mahkeme, Bergama İlçe Emniyet Müdürlüğünden araştırma

yapılmasını talep etmiştir. Emniyet Müdürlüğünce Mahkemeye gönderilen yazıda

başvurucunun yaşadığı çevrede Sanem ismi ile bilindiği belirtilmiştir.

Mahkeme 29/3/2018 tarihli duruşmada tarafları sözlü olarak dinlemiş ve 8/4/2018

tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, nüfus kaydına

göre erkek olan başvurucunun kadın ismi kullanabilmesi için öncelikle cinsiyet

değişikliği davası açması ve bu davanın sonucunu beklemesi gerektiği

belirtilmiştir.

10. Başvurucu dava dilekçesindeki iddialarını

tekrarlayarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 1.

Hukuk Dairesi (İstinaf Mahkemesi) 17/9/2018 tarihli kararıyla istinaf

başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Kararın usul ve yasaya uygun

olduğunu belirten İstinaf Mahkemesi; nüfus davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğunu,

talebin kabulü hâlinde kamu düzeninde karışıklığa neden olabileceğini ve erkek

olan birinin isminin Sanem olarak değiştirilmesini kabul etmenin hukuken

mümkün olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca erkek olan başvurucunun kadın kimliğini

benimsemiş olmasının ve çevresinde Sanem Özel olarak tanınmasının haklı

bir neden teşkil etmediğini değerlendirmiştir.

11. Nihai karar başvurucuya 1/10/2018 tarihinde tebliğ

edilmiştir.

12. Başvurucu 30/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili

Mevzuat

13. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni

Kanunu’nun "Adın değiştirilmesi" kenar başlıklı 27. maddesi

şöyledir:

"Adın değiştirilmesi, ancak

haklı sebeplere dayanılarak hâkimden istenebilir.

Adın değiştirildiği nüfus siciline kayıt

ve ilân olunur.

Ad değişmekle kişisel durum değişmez.

Adın değiştirilmesinden zarar gören kimse,

bunu öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde değiştirme kararının

kaldırılmasını dava edebilir."

14. 4721 sayılı Kanun’un "Cinsiyet

değişikliğinde" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse,

şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini

isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını

doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet

değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu bir eğitim ve araştırma

hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî

yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî

sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli

düzeltmenin yapılmasına karar verilir."

2. İlgili

Yargıtay Kararları

15. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 2/11/2017 tarihli ve

E.2017/6122, K.2017/14423 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Hangi hallerin haklı sebep

teşkil ettiği konusu her davadaki özel koşullara göre mahkemece

belirlenecektir. Bu belirleme yapılırken objektif koşullardan çok değiştirme

isteminde bulunanın mahkemeye sunacağı özel nedenlerin dikkate alınması

gerekir. Bu özel ve kişiye özgü nedenler; istemde bulunanın kişiliği, sosyal

statüsü, aile ilişkileri de gözönünde bulundurularak hakim tarafından değerlendirilmelidir.

Ad ve soyadı kişiliğin ayrılmaz bir unsurudur. Kişi bununla anılır ve tanınır

ve tanımlanır. Ad veya soyadı niteliği gereği onu taşıyan kişi tarafından

benimsendiğinde anlam taşır. Adını benimsemeyen kişiliği ile özdeşleşmeyen

kimsenin, adını değiştirmek istemesi en doğal hakkıdır. Böyle bir durumda, ad

değiştirme istemlerini içeren davalarda davacının tercih ve arzusunun ön planda

tutulması ve öncelikle dikkate alınması gerekir.

Türk

Medeni Kanununun öngördüğü 'haklı sebep' bu kapsam içinde değerlendirildiğinde

hakimin bu konudaki takdiri ileri sürülen sebebin ve yeni alınmak istenen ad

veya soyadının toplum değerlerine ve kanunun buyurucu hükümlerine ters

düşmeyen, özellikle başkalarına veya çevreye zarar vermeyen, incitmeyen nitelikte

bulunduğunun tespiti gerekir. Yargıtay uygulamalarında, kişinin toplum

içerisinde bilinip tanındığı soyadı ile anılmayı ve onu kayden de taşımayı

istemesinin haklı sebep teşkil edeceği kabul edilmiştir.

Mahkemece;

yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda, davacının dilekçesinde dayandığı

sebepler ile tarafların göstereceği deliller toplanıp, tanıklar dinlendikten

sonra davacının isteminin haklı sebebe dayanıp dayanmadığının denetime

elverişli biçimde dosyaya yansıtılması ile oluşacak sonuca göre bir karar

verilmesi yerine, uygun bulunmayan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi

doğru görülmemiştir...".

16. Yargıtayın benzer yöndeki kararları için bkz. 18.

Hukuk Dairesinin 22/10/2007 tarihli ve E.2007/7881, K.2007/8649 sayılı kararı;

18. Hukuk Dairesinin 28/4/2011 tarihli ve E.2011/3049, K.2011/5810 sayılı

kararı; 8. Hukuk Dairesinin 9/3/2017 tarihli ve E.2017/1156, K.2017/3268 sayılı

kararı; 8. Hukuk Dairesinin 12/4/2018 tarihli ve E.2017/7435, K.2018/11219

sayılı kararı.

B. Uluslararası

Hukuk

17. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel

ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir."

18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında

özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu

belirtilmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayat

kavramını AİHM oldukça geniş yorumlamakta ve bu kavrama ilişkin ayrıntılı bir

tanım yapmayı uygun bulmamaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09,

19/7/2012, § 51).

19. Kişinin bireyselliğinin yani bir kişiyi diğerlerinden

ayıran ve onu bireyselleştiren niteliklerin hukuken tanınması ve bu unsurların

güvence altına alınması son derece önemlidir. Birçok uluslararası insan hakları

belgesinde kişiliğin serbestçe geliştirilmesi kavramına yer verilmekle

beraber Sözleşme kapsamında bu kavrama açıkça işaret edilmediği görülmektedir.

Bununla birlikte Sözleşme’nin denetim organlarının içtihatlarında bireyin

kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramının özel hayata saygı

hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel

hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği

karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar

bu hakkın kapsamına dâhil edilmiştir. Bu kapsamda dış dünya ile ilişki kurma

noktasında son derece önemli olan isim hakkı da Sözleşme denetim organları

tarafından ön ad ve soyadını kapsayacak şekilde maddenin güvence alanı içinde

yorumlanmıştır (Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24; Stjerna/Finlandiya,

B. No: 18131/91, 25/11/1994, § 37).

20. Bu bağlamda isimleri üzerinde değişiklik yapılması

hususunda ciddi nedenlere sahip olan kişilerin belirli şartlar altında bu

imkâna sahip olması, Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanına girmektedir.

Ancak AİHM'e göre nüfus bilgilerinin eksiksiz olarak kaydedilmesi, kimliğin

belirlenmesi veya belli isimdeki kişilerin belli bir aile ile bağlantılarının

kurulabilmesi gibi kamu yararının gerektirdiği durumlarda isim değiştirme

imkânına yasal birtakım sınırlamalar getirilmesi mümkündür (Stjerna/Finlandiya,

§ 39; Kemal Taşkın ve diğerleri/Türkiye, B. No: 30206/04…, 2/2/2010, §

48).

21. AİHM Güzel Erdagöz / Türkiye (B. No: 37483/02,

21/10/2008) kararında, isim değişikliği talebinin kabul edilmemesine ilişkin

başvuruda Sözleşme'nin 8. maddesinin asıl amacının güvence altına alınan hakkın

kullanılmasında kamu erklerinin keyfî müdahalelerine karşı bireyi korumak

olduğunu vurgulamakla birlikte buna ek olarak özel hayatın korunmasına saygı

gösterilmesini sağlayacak pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi

gerektiğinin altını çizmiştir. Buna göre Sözleşme'nin 8. maddesi bağlamında

devletin pozitif ve negatif yükümlülükleri arasındaki sınırı kesin olarak

tanımlamak mümkün değildir. Her hâlükârda uygulanabilecek ilkeler birbirine

benzemektedir. Her iki hâlde de bir bütün olarak bireyin ve toplumun yarışan

menfaatleri arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerekir (Güzel

Erdagöz/Türkiye, §§ 44-46).

22. AİHM; A.P., Garçon ve Nicot /Fransa, (B.No:

79885/12, 52471/13...,6/4/2017) kararında ise daha önce geçirdikleri cinsiyet

değişikliği ameliyatına dayalı olarak doğum belgelerinde cinsiyet hanesinin ait

olduklarını hissettikleri cinsiyete uyumlu şekilde değiştirilmesi taleplerine

ilişkin şikâyeti pozitif yükümlülükler kapsamında incelemiştir (A.P., Garçon

ve Nicot/Fransa, §§ 97, 98). AİHM, doğum belgesinin cinsiyet

hanesinde değişiklik yapılabilmesi için mahkemelerin koşul olarak cinsiyet

kimliği bozukluğunun varlığı koşulunu aramalarına ve bunun için başvurucunun

tıbbi bir raporu mahkemeye sunması gerektiğine ilişkin şartı medeni statünün

devredilmezliği, medeni statü kayıtlarının güvenilirliği ve tutarlılığı ile

yasal kesinlik ilkesinin korunmasına yönelik kamu yararına vurgu yaparak bu

durumun pozitif yükümlülüklerin ihlali anlamına gelmeyeceğini değerlendirmiştir

(A.P., Garçon ve Nicot/Fransa, §§ 139-144).

23. Bu çerçevede AİHM taraf devletlerin geniş bir takdir

yetkisi bulunduğunu, bu takdir yetkisi kullanılarak getirilen düzenlemeleri

soyut olarak denetlememekle birlikte düzenlemelere dayanılarak alınan kararların

Sözleşme'nin ihlaline yol açıp açmadığının incelenmesi gerektiğinin altını

çizmiş (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 47, 48), özel hayat ve aile

hayatına saygı hakkına getirilen kısıtlamanın gerekli olup olmadığının ortaya

konulabilmesi için özellikle müdahaleyi gerçekleştiren kamu makamları veya

mahkemeler tarafından talebi reddetmek için dayanılan gerekçenin incelemeye

esas alınacağını ifade etmiştir (Güzel Erdagöz/Türkiye, §§ 49, 50). Buna

göre özellikle başvurucunun isim değiştirme talebine dayanak oluşturan

sebeplerin haklı bir neden teşkil edip etmediğinin ve bunun bir başka özel

yarar ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının ortaya konulmadığı durumda

Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlal edileceği sonucuna ulaşmıştır (Güzel

Erdagöz/Türkiye, §§ 51-56).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

24. Mahkemenin 27/1/2021 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları

25. Başvurucu; sosyal çevresinde Sanem Özel

ismiyle bilindiğini, resmî kayıtlarda yer alan ismi ile bilinen isminin farklı

olması nedeniyle iş ve sosyal hayatında zorluklarla karşılaştığını, isim

değişikliği için cinsiyet değişikliği ameliyatı olmasının bir koşul olarak

kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve talebinin keyfî gerekçelerle

reddedildiğini iddia etmiştir. Derece mahkemelerince dayanak alınan

düzenlemenin isme değil cinsiyete ilişkin olduğunu, süreç içinde verilen

kararlar nedeniyle mağdur olduğunu, bu nedenlerle ayrımcılık yasağının ve özel

hayata saygı hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri

sürmüştür.

B. Değerlendirme

26. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak

alınacak 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, özel hayatına ... saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir..."

27. Anayasa’nın 5. maddesi şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri,

… Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve

mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve

sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için

gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16).

29. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında

herkesin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu

düzenlenmiştir. Bireyin yaşamıyla özdeşleşen ve kişiliğinin ayrılmaz bir unsuru

hâline gelen, birey olarak kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri

ve vazgeçilmez, devredilmez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olan

isim hakkının da kişinin özel hayatının bir unsuru olduğu açıktır. Dolayısıyla

isim üzerinde değişiklik ve düzeltme yapılmasını isteme hakkı da Anayasa'nın

20. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir (Sevim Akat Eşki, B. No:

2013/2187, 19/12/2013, § 30; Aslan Faruk Toprak, B. No: 2013/2957,

24/3/2016, § 34).

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

30. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul

edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

31. Özel hayata saygı hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle

birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Pozitif

yükümlülükler hak ve özgürlüklere ilişkin gerçekleştirme yükümlülüğünü de

içerir. Buna göre etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin

güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idari

makamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve

adil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (Semra

Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).

32. Kimliğin belirlenmesinde en önemli unsurlarından olan

ismin vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma

niteliklerinin kişinin mevcut statüsünü etkilemesi muhakkak olduğundan kişinin

isminin korunması ve kamu düzenini bozmadığı müddetçe değiştirilmesine imkân

tanınması yönünde devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu

değerlendirilmektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, somut olayın

özellikleri gözönünde bulundurularak idari ve yargısal karar vericiler

tarafından kişilerin bu yöndeki makul taleplerinin karşılanmasını veya taleplerin

reddi durumunda buna ilişkin ilgili ve yeterli gerekçeler sunulmasını

gerektirir (Hacı Ahmet Eskikanbur, B. No: 2015/2944, 9/1/2019, §

32).

33. Bireyin varlığına veya kimliğine ilişkin önemli

haklar ya da hukuksal çıkarlar söz konusu olduğunda takdir yetkisi daha dar

olup bu alanlara yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığı

şarttır. Takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir.

Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey

bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta

veya genişlemektedir (M.K., B. No: 2015/13077, 12/6/2018, §§ 59, 60; Serap

Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 50, 51).

34. Anayasa’nın 20. maddesi koruma alanının kişilerin

isimleri üzerinde tasarrufta bulunmasının gerekli olduğu durumlarda geniş

yorumlanmalıdır. Bu yorum, isim hakkı konusunda mevzuat oluşturulurken ve

uyuşmazlıklar çözümlenirken konu ile ilgili olan ve taraf olunan uluslararası

sözleşmelerde yer alan koruyucu hükümlerin asgari düzeyde hayata geçirilmesini

de kapsamalıdır (Aslan Faruk Toprak,§ 43; Hacı Ahmet Eskikanbur,

§ 30).

35. Bu bağlamda devletin Anayasa'nın 20. maddesinden

kaynaklanan pozitif yükümlülükleri isim değişikliğine imkân sağlayan yasal

düzenleme yapılmasını da içermektedir. İsim üzerinde belirli koşullar altında

değişiklikler yapılabilmesinin bireylerin özel hayatlarının bir unsuru olan

kimliğin belirlenmesi açısından bir gereklilik olduğu hususu gözardı

edilmemelidir (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak, § 44; Hacı

Ahmet Eskikanbur, § 30). Bu çerçevede isim değişikliği taleplerinin hangi

koşullar altında olumlu karşılanacağı, bu tür taleplerin hangi usul ve esaslar

çerçevesinde yerine getirileceği hususunda idari ve yargısal makamlara belli

ölçüde takdir yetkisi tanınabileceği kabul edilmelidir. Ancak bu takdir

yetkisinin isim değişikliği taleplerinin değerlendirilmesi yolunu tamamen

kapatacak ve sonuç alınmasını imkânsız kılacak şekilde kullanılmaması gerektiği

önemle vurgulanmalıdır (bazı farklarla birlikte bkz. Aslan Faruk Toprak,

§§ 39, 40; Hacı Ahmet Eskikanbur, § 34).

36. Kamunun üstün yararının söz konusu olduğu istisnai

durumlarda isim değişikliğine ilişkin taleplerin kabul edilmemesi makul

karşılanabilir. Ancak bu gibi hâllerde kamu makamları buna ilişkin ilgili ve

yeterli gerekçe sunmalıdır. İdari ve yargısal otoriteler her durumda bireyin

ismini değiştirebilmesindeki kişisel yararı ile kamu menfaatleri arasında adil

bir denge kurmalıdır.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

37. Somut olayda başvurucu, kendisini ait hissettiğini ve

yaşamını bu çerçevede şekillendirdiğini ileri sürdüğü cinsiyete uygun bir isim

değişikliği talebiyle dava açmıştır. Başvurucu gerek dava dilekçesinde gerekse

yargılama sürecinde uzun bir süredir Sanem Özel ismini kullandığını,

sosyal çevresinde isminin Sanem Özel olarak bilindiğini, resmî

kayıtlardaki ismiyle farklılık olması nedeniyle güçlüklerle karşılaştığını

ifade etmiştir.

38. İlk derece mahkemesi 4271 sayılı Kanun'un 40.

maddesine dayanarak isim değişikliği için açılmış bir cinsiyet değişikliği

davasının bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi ise

konunun kamu düzenini ilgilendirdiğini ve erkek olan başvurucunun kadın ismi

almak istemesinin kabulünün hukuken mümkün olmadığını vurgulamıştır. Ayrıca

başvurucunun bir kadın ismini almak istemesine rağmen henüz cinsiyet

değişikliği ameliyatı olmadığını, erkek olan başvurucunun kadın cinsiyetini

benimsemiş olmasının haklı bir sebep olarak kabul edilemeyeceğini

değerlendirmiştir.

39. 4721 sayılı Kanun'un 27. maddesinde haklı sebeplere

dayanılarak isim değişikliği davasının açılabileceği hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla isim değiştirmeye ilişkin yasal altyapı oluşturulduğu konusunda

tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun yasal altyapı yetersiz olduğuyla

ilgili bir iddiası da mevcut değildir. Bu aşamada Anayasa Mahkemesinin önündeki

mesele derece mahkemelerinin yorumlarının Anayasa'nın 20. maddesi ile uyumlu

olup olmadığıdır.

40. Başvurucu, isim değişikliği talebinde bulunmasının sebebini

çevresinde Sanem Özel şeklinde bilinmesi olarak açıklamıştır. İlk derece

mahkemesinin buna yönelik bir değerlendirmesi bulunmamaktadır. Mahkeme,

başvurucunun isim değişikliği talebinde bulunabilmesi için cinsiyet değişikliği

davası açmasının zorunlu olduğunu kabul etmiştir.

41. 4271 sayılı Kanun'un 27. maddesinin cinsiyet

değişikliği davasının açılmış olmasını bir şart olarak koşmadığının altı

çizilmelidir. Nitekim Yargıtay kararlarında da haklı nedenin ön plana

çıkarıldığı ve cinsiyet değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin ek bir

koşulun aranmadığı görülmektedir (bkz. §§ 15-16). Bununla birlikte uyuşmazlıkta

uygulanacak hukuk kurallarını yorumlamak esas itibarıyla Anayasa Mahkemesinin

görevi değildir. Bu sebeple derece mahkemelerinin yorumunun isim değişikliği

hakkına etkisi irdelenecek ve kamu yararıyla özel yarar arasında adil bir denge

kurulup kurulmadığı değerlendirilecektir.

42. Hak ve özgürlüklerin asıl, sınırlamanın istisna

olduğuna ilişkin yorum ilkesi bir hak ve özgürlük için getirilmiş

düzenlemelerin yorum sınırlarını zorlayarak diğer hak ve özgürlük alanlarını da

etkileyecek şekilde uygulanmamasını gerektirir.

43. Derece mahkemelerince dayanılan 4271 sayılı Kanun'un

40. maddesi cinsiyet değişikliği talebinin kabulüne ilişkin şartları

düzenlemektedir. İsim değişikliği ile ilgisi bulunmayan bu kuralın özel hayata

saygı hakkının farklı boyutlarını da daraltacak şekilde yorumlandığı

gözlemlenmektedir. Derece mahkemeleri, tercih edilen ismin adeta cinsiyeti de

belirleyeceği şeklinde oldukça dar bir yorumu benimsemiştir.

44. Ayrıca ilgili mevzuatın nüfus kaydındaki cinsiyet

bilgisinin değiştirilebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı olunmasını

gerektirdiği anlaşılmaktadır. Bu gereklilik dikkate alındığında kişinin

kendisini psiko-sosyal durumu itibarıyla daha iyi hissedeceği bir ismi

alabilmesi için vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahaleye rıza göstermek zorunda

bırakılması kişiye aşırı bir külfet yükler. Öte yandan nüfus kaydında erkek

olan bir kimsenin kadın ismi almasının kamu düzeni açısından sorunlar

yaratabileceği de gözardı edilemez. Bu sebeple derece mahkemelerinin kamu

yararı ile bireysel menfaatler arasında denge kurarken bu hususu gözetmeleri

makul karşılanabilir. Ancak başvurucuya yüklenen cinsiyet değiştirme ameliyatı

olma külfetinin ağırlığı karşısında kamunun bundan elde edeceği yararın önem

derecesi oldukça düşük kalmaktadır.

45. Diğer taraftan İstinaf Mahkemesi, ilk derece

mahkemesinin gerekçesine ek olarak nüfus kaydındaki cinsiyeti erkek olan

başvurucunun kadın ismi kullanmasının kamu düzeni bağlamında karışıklığa neden

olabileceği şeklinde bir değerlendirmede bulunmuştur. Hâlbuki yaygın toplumsal

kabullerle erkek ismi veya kadın ismi olduğu değerlendirilen isimlerin farklı

cinsiyetler tarafından kullanılabildiği hatta bazı isimlerin kadın veya erkek

cinsiyetine atfedilemeyecek nitelik arz ederek her iki cins tarafından da

kullanılabildiği gözlemlenebilmektedir. Mahkemenin bu kapsamda yaptığı yorum

isim değişikliğinin kabul edilmesinin yolunu başvurucu açısından tamamen kapatmakta

ve bu hakkın tanınmasını anlamsız hâle getirmektedir. Dolayısıyla kamu düzeni

bağlamında karışıklık çıkma endişesi başvurucunun isim değişikliği talebinin

reddedilmesi bakımından ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak kabul edilemez.

46. Ayrıca isim değişikliği hakkının tanınmış olması

başvurucuya birtakım yükümlülükler yüklenemeyeceği anlamına gelmez. Bu bağlamda

başvurucunun haklı nedenini ortaya koyma ve buna ilişkin delillerini mahkemeye

sunma yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmelidir. Bu aşamadan sonra haklı

nedenin bulunup bulunmadığını anayasal güvenceleri de gözeterek değerlendirmek

derece mahkemelerinin görevidir.

47. Somut olayda başvurucu, çevresinde Sanem Özel

olarak bilindiğini ileri sürmüş; ilk derece mahkemesi tarafından kolluk marifetiyle

yapılan araştırma sonucunda bu durum tespit edilmiştir. Mahkemenin başvurucunun

haklı nedenini ortaya koymak bakımından üzerine düşen yükümlülükleri yerine

getirmediğine dair bir tespiti bulunmamaktadır. Ayrıca Mahkemenin kolluk

görevlilerince yapılan tespitin yeterli olup olmadığıyla ilgili bir

değerlendirmesi de yoktur. Kuşkusuz kolluk tarafından yapılan tespitin yeterli

görülüp görülmeyeceğini takdir etmek derece mahkemelerinin yetkisindedir. Ancak

derece mahkemesinden, bunu yeterli görmemesi hâlinde gerekçelerini açıklaması

beklenir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun iddialarının tutarlı olup

olmadığını anlamak için uzman raporu alınması gibi daha derin bir araştırma

yapılması gerektiğinden de bahsetmemiştir. Bu koşullarda derece mahkemelerinin

gerekçelerin ilgili ve yeterli olmadığı görülmektedir.

48. Somut başvurunun koşullarında derece mahkemelerince

başvurucunun isim değişikliği neticesinde elde edeceği menfaat ile buna ilişkin

talebin reddedilmesi durumunda kamunun sağlayacağı yarar arasında adil bir

denge kurulduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. Zira kişinin varlığının ve

kimliğinin ayrılmaz bir parçası özel hayatı, ailesi ve çevresi ile olan

ilişkilerinde önemli bir araç olan adın değiştirilmesi talebi hakkında konuyu

düzenleyen normların Anayasa'ya uygun biçimde yorumlanarak uygulanmadığı ve

başvurucunun koşullarına özgü ikna edici gerekçelerin ortaya konulamadığı

anlaşılmaktadır.

49. Neticede isim değişikliği konusunda çatışan

menfaatlerin dengelenmesine yönelik somut başvuru özelinde değerlendirme

yapılmaması ve ret kararının anayasal güvenceleri gözeten ilgili ve yeterli

gerekçe içermemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı yönünden devletin pozitif

yükümlülüklerinin yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır.

50. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.

maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM ek gerekçeyle bu sonuca katılmıştır.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

51. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Esas

inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine

karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir

mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için

yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden

yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine

tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu

gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

52. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanın

yenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep

etmiştir.

53. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ( [GK],

B.No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl

ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi

diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

54. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise

öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale

neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

55. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme,

usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan

kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya

özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi

tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde,

usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili

mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir

takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine

ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa

Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden

ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet

Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

56. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun isim değişikliği

talebinin reddine ilişkin verilen karar nedeniyle özel hayata saygı hakkı

yönünden devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği sonucuna

ulaşmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından

kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

57. Bu durumda kişinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216

sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece

mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme

kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar

verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama

yapılmak üzere ilgili yargı merciine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

58. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

59. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve

3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel

hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Bergama 1. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2017/417, K.2018/151)

GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine

ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge Adliye

Mahkemesi 1. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 27/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

EK GEREKÇE

1. Nüfus kaydında erkek olan başvurucu cinsiyet kimliği

olarak kendisini kadın hissettiğini, fiziksel dış görüntüsünün de öyle olduğunu

belirterek Turgay Karaca olan ismini Sanem Özel olarak değiştirmek

istemektedir. İlk derece Mahkemesi, başvurucunun bu talebini öncelikle açılması

gereken bir cinsiyet değişikliği davasının olması gerektiği gerekçesiyle

reddetmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi de erkek olan başvurucunun kadın kimliğini

benimsemesinin ve çevresinde Sanem Özel olarak tanınmasının haklı bir neden

teşkil etmediğini belirterek istinaf talebini kesin olarak reddetmiştir.

2. Kişinin dış dünya ile ilişki kurması açısından son

derece önemli olan isim hakkı üzerinde belli şartlar altında değişiklik yapmak

istemesi özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi (AİHM), isim değişikliği ile ilgili başvurularda, isim

değiştirme talebinin haklı bir nedene dayanıp dayanmadığının ve bunun başka bir

özel ve kamu yararı ile çatışıp çatışmadığının tespit edilmediği durumlarda

Sözleşmenin 8. maddesinin ihlal edileceği yönünde karar vermektedir (Güzel

Erdegöz/Turkey, B. No: 37483/02, 21/10/2008, §§ 51-56).

3. AİHM, cinsiyet kimliğinin kendi kaderini tayin

hakkının veya kendini belirleme hakkının en temel unsurlarından biri olduğunu

çeşitli kararlarında kabul etmiştir (Y.Y/.Turkey, B. No: 14793/08,

10/03/2015, § 102; Van Kück/Germany, B. No: 35968/97, 12/09/2003, § 69, Christine

Goodwin/the United Kingdom [GC], B. No. 28957/95, 11/07/2002). Mahkeme bir

kararında da hukuki olarak cinsiyetin tanınması için bazı tıbbi tedavilerin ve

müdahalelerin zorunlu tutulmasının Sözleşmesi’nin 8. maddesini ihlal ettiğine

hükmetmiştir (A.P., Garçon and Nicot/France), B. No: 79885/12, 52471/13

ve 52596/143, 06/07/2017, §§ 134-135).

4. BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, transseksüel

kişilerin tercih ettikleri cinsiyetin hukuki olarak tanınmasının

kolaylaştırılması ve diğer insan haklarını ihlal etmeyecek şekilde, tercih

edilen cinsiyetle ilgili bilgilerin yeni kimlik belgelerine kaydedilebilmesi

için tedbirler alınmasını tavsiye etmiştir.1

Yüksek Komiserlik cinsel yönelim ve cinsiyet kimliğinin kişilik, vatandaşlık,

adalet, haysiyet ve eşitlikle ilgili olduğuna da işaret etmiştir.2 BM İnsan Hakları Komitesi de

2016’da “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılık ve Şiddete Karşı

Korunma” başlıklı kararı kabul etmiştir.3

5. Türkiye’nin ilk imzalayan (2011) ve onaylayan (2014)

ülke olduğu Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla

Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi) 4/3

maddesinde toplumsal cinsiyet kimliğinin de ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu

kabul edilmiştir.4

6. Endonezya’nın Yogyakarta kentinde 2006 yılında bir

araya gelen ve uluslararası insan hakları hukuku alanında uzmanlardan oluşan

bağımsız bir kurul tarafından yayınlanan “Cinsel Yönelim ve Cinsiyet Kimliğiyle

İlişkili Olarak Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Uygulanmasına Dair

Yogyakarta İlkeleri” de herhangi bir bağlayıcılığı olmamakla beraber

uluslararası kabul edilmiş insan haklarının, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği

bazında da tanınması ve irdelenmesi bakımından önemlidir.5 Kısaca Yokyakarta İlkeleri olarak

bilinen bu metinde herkesin cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği esaslı

ayrımcılığa tabi olmaksızın tüm insan haklarından yararlanma hakkının mevcut

olduğu belirtilmiştir.

7. Mahkememiz ihlal sonucuna varırken başvurucunun isim

değişikliği için öne sürdüğü gerekçelerin derece mahkemelerince haklı sebepler

olup olmadığının araştırılmadan cinsiyet değişikliği ameliyatının ön koşul

olarak ileri sürülmesi gerekçesinden hareket etmiştir. Önümüzdeki başvuruda

derece mahkemeleri 4271 sayılı Kanun’un 40. maddesini dikkate alarak nüfus

kayıtlarındaki cinsiyete ilişkin kayıtların değiştirilmesi için cinsiyet

değişikliğini ön şart olarak görmüştür. Halbuki 4271 sayılı Kanun’un 27.

maddesi isim değişikliğinin haklı sebeplere dayalı olarak mümkün olduğunu ifade

etmektedir. Bu maddede isim değişikliği için cinsiyet değişikliği şartına yer

verilmemiştir.

8. Başvurucunun isim değiştirme talebinin ilgili ve

yeterli bir gerekçe sunulmadan reddedilmesi yasalarca tanınan bu hakka yönelik

bir müdahale oluşturmaktadır. Derece mahkemelerinin başvurucunun isim

değişikliği talebini cinsiyet değiştirme şartına bağlamaları Anayasa’nın 10.

maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı bakımından da ciddi bir

sorun oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin artık iyice yerleşmiş olan 10.

madde içtihadına göre aynı durumda bulunan kişilerden bir kısmına haklı bir

neden olmaksızın farklı kurallar uygulanması, farklı muamelede bulunulması

eşitliğe aykırı olacaktır.

9. Anayasa'nın 10. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes,

dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri

sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” denilirken beşinci

fıkrasında da “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun

önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” ibaresi

bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari

makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler.6

10. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer

insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmaya imkân tanıyan temel bir ilke

olarak kabul edilmekte olup Anayasa'nın 10. maddesi bu ilkeden faydalanacak

kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. 10. maddenin ilk

fıkrasındaki “herkes” ibaresi ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının

potansiyel kapsamı sınırlandırılmamış ve “benzeri sebepler”le de ayrım

yapılamayacağı esası getirilmiştir. Toplumun çoğunluğundan farklı cinsiyet

kimliğine sahip kişilerin “herkes” kapsamında hak özneleri olarak anayasada yer

verilen hak ve özgürlüklerden ayrımcılık yasağı kapsamında yararlanmaları

gerektiği kuşkusuzdur. Ayrımcılık yasağı, “din, siyasi görüş, cinsel ve

cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel

tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir

şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar

sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini” içerir.7

11. Mahkememize göre ayrımcılık temelleri yalnızca

maddede sayılanlarla sınırlı değildir.8

Anayasa’nın 10. maddesinde cinsiyet kimliği ile ilgili özel bir düzenleme

bulunmaması bunun madde kapsamı dışında tutulduğu anlamına gelmemelidir.

Anayasa Mahkemesi, örneğin cinsel yönelimi en az ırk, köken, renk kadar ciddi

bir ayrımcılık temeli olarak gördüğünü ve özel hayatın mahrem yönlerinden

birini oluşturduğunu kararlarında belirtmiştir.9

Cinsel yönelim bağlamında yapılan bu değerlendirmeler cinsiyet kimliği yönünden

de kamu makamlarının bireylere farklı muamelede bulunmalarının ayrımcılık

yasağı temellerinden biri olduğu AYM tarafından kabul edilmektedir.10

12. Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın

konuyla ilgili olarak aynı veya benzer durumda olan kişilere farklı muamelede

bulunulmasından doğmaktadır. Bu farklı muamelenin, meşru bir amaç veya haklı

bir neden taşımadığı ve kullanılan araç ile gerçekleştirilmek istenen amaç

arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığı durumlarda ayrımcılık ortaya

çıkmaktadır.11

13. Anayasa koyucu 10. maddede açık uçlu bir ayrımcılık

temeli bırakarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek

yeni toplumsal sınıflandırmaların ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve

dinamik bir şekilde yorumlanmasının, dipdiri kalmasının ve içinin

doldurulmasının önünü açmıştır. “Anayasa Mahkemesi “benzeri sebepler”

ibaresinin geniş yorumlanmasına açık olduğunu bir kararında “...eşitlik

açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı

değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek

suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş...” diyerek

vurgulamıştır.12

Mahkeme, bireysel başvuru kararlarında da maddedeki “herkes” ve “benzeri

sebepler” ifadelerinin ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri

açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğinin bir göstergesi olarak, bu

ibarelerin ayrımcılığa karşı korunan kişi bakımından açık uçlu bir şekilde

yorumlanmasını mümkün kılmıştır.13

14. Şikâyet konusu olayda başvurucuya uygulanan işlemin

ayrımcı olarak kabul edilebilmesi için öncelikle başvurucuya benzer durumdaki

kişilerden farklı muamelede bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru

dilekçesinden başvurucunun cinsiyet kimliğinin trans birey olduğu

anlaşılmaktadır. Mahkeme isim değişikliği talebini cinsiyet değişikliğinin

gerçekleştirilmesine bağlayarak, başvurucunun erkek olan biyolojik cinsiyetinin

kadın olarak değiştirilmesini sağlayacak bir ameliyata geçirmesini zorunlu

tutmuştur. Somut başvuruda böyle bir ön koşul istenmesi başvurucunun cinsiyet

kimliğinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla, cinsiyet kimliği transseksüel olan,

yani biyolojik cinsiyeti ile hissedilen ve deneyimlenen cinsiyetin aynı

olmadığı kişilerle, biyolojik cinsiyet ile hissedilen ve yaşanılan cinsiyetin

aynı olduğu kişiler arasında isim değişikliğine ilişkin olarak, ilk gruba

yönelik olarak cinsiyet kimliklerinden kaynaklı ayrımcı bir muamele

yapılmıştır. Kısaca söylemek gerekirse hukuksal durumu aynı olan kişiler

cinsiyet kimlikleri nedeniyle haklı bir nedene dayanmaksızın farklı bir

muameleyle karşılaşmaktadır.

15. Başvurucunun cinsiyet kimliği nedeniyle aynı veya

benzer konumda olan diğer kişilerden farklı bir muameleye uğradığı

tespitimizden sonra bunun haklı bir sebebinin veya meşru bir amacının olup

olmadığına bakmamız gerekmektedir.

16. Kişinin kendisini ait olduğunu düşündüğü cinsiyete

hukuken kavuşup, bunu hukuk alemine kabul ettirmesi için derece mahkemelerince

beden bütünlüğünü bozma riski taşıyan bir ameliyat olmaya zorlanması kamu

düzeni ile bireysel menfaat arasında birey aleyhine ciddi bir yük

getirmektedir. Cinsiyet değiştirme ameliyatı olmak istemeyen trans bireyler

kendilerini ait olmadıklarını hissettikleri cinsiyetin nüfus cüzdanını taşımak

ve bunun hukuki sonuçlarıyla gündelik hayatlarında sık sık karşı karşıya gelmek

durumunda kalmaktadırlar.

17. Somut başvuruda, transseksüel birey kamu düzeni adına

kendisi açısından iki olumsuz durumdan birini tercih etmek durumunda

kalmaktadır: Ya kendisini ait hissettiği cinsiyetin hukuken tanınmamasına razı

olacak ya da kendi fiziksel ve bedensel bütünlüğüne müdahaleye katlanacaktır.

Bu şekilde trans bireyler bedensel bütünlükleri ile ait olduklarını

düşündükleri cinsiyetlerinin hukuken tanınmamasından birini seçmeye

zorlanmaktadır.

18. Elbette, kişinin kendi cinsiyet kimliğini belirleme

hakkıyla toplumun ve hukukun o kişinin cinsiyetiyle ilgili algısının

dengelenmesi gereklidir. Ancak bu yapılırken toplumun hukuki ve biyolojik

cinsiyetleri örtüşmeyen kişilerden rahatsızlık duyması trans kişilerin cinsiyet

kimliğinin ve vücut bütünlüğünün hiçe sayılmasını gerekli kılmaz. Öyleyse, bu

kişiler yönünden getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul

bir dengenin kurulduğundan söz etmek de mümkün değildir.

19. Bireyin kişiliğinin meşru ve ayrılmaz bir yönü olan

cinsiyet kimliği kişilik hakkının ve kendini ifade etmenin önemli bir unsuru

olup, kişisel özerklik ve insan haysiyetiyle yakından ilgilidir. Somut

olayımızda, derece mahkemelerinin ilgili kuralı dar yorumlamalarından dolayı

transseksüel kişiler kendilerini ruhen ve duygusal olarak ait hissetmedikleri

bir cinsiyetin kimliğini hukuken taşımak zorunda bırakılmıştır.

20. Tüm bu anlatılanlar ışığında başvurucunun Anayasa’nın

20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği

sonucuna 10. maddede yer alan ayrımcılık yasağının da dikkate alınarak

ulaşılması gerekmektedir. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 10. maddesinde

yer alan eşit muamele görme hakkı da ihlal edilmiştir.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

Celal Mümtaz AKINCI

Rıdvan GÜLEÇ

Basri BAĞCI

Raportör

:

Hilal YAZICI

Başvurucu

:

Turgay KARACA

Vekili

:

Av. İbrahim TOKTAMIŞ

1 Report of the United Nations High Commissioner for Human

Rights, (2011), Discriminatory laws and practices and acts of violence

against individuals based on their sexual orientation and gender identity

A/HRC/19/41,17.11.2011,§84,http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/19session/A.HRC.19.41_English.pdf,

erişim 02/03/2018.

2 BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği (2013), Herkes

Eşit ve Özgür Doğar: Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Cinsel Yönelim ve

Cinsiyet Kimliği, http://www.ohchr.org/Documents/Publications/BornFreeAndEqual_Turkish.pdf,

erişim 24/01/2018.

3 Resolution adopted by the Human Rights Council on 30 June

2016 32/2: Protection against violence and discrimination based on sexual

orientation and gender identity; https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/15/PDF/G1615415.pdf?OpenElement,

erişim 24/01/208.

4 Kadına Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve

Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi, https://rm.coe.int/1680462545, erişim 25/01/2018. Bu

Sözleşme cinsel yönelim ayrımcılığının açıkça kabul edildiği ilk uluslararası

sözleşmelerden biri olmakla birlikte cinsel yönelimin ayrımcılık yasağı

kapsamında açıkça sayıldığı en önemli uluslararası belge Avrupa Birliği Temel

Haklar Şartıdır. Şart’ın 21. maddesinde “cinsiyet, ırk, renk, etnik veya

sosyal köken, kalıtımsal özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya başka

herhangi bir görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, hususiyet, doğum,

maluliyet, yaş veya cinsel yönelim gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık

yapılması yasaktır” denilerek cinsel yönelim, ayrımcılık yasağı kapsamında

açıkça belirtilmiştir.

5 Bu ilkeler, devletlerin, cinsel yönelimleri veya cinsiyet

kimliklerine bakmaksızın, bütün insanların insan haklarına saygı gösterme,

koruma ve yerine getirme yükümlülüklerini tanımlamak için önemli bir araç

olarak görülmekte olup, insan haklarının insan onuruna hizmet ettiğini hatırlatmaktadır.

Bkz: International Commission of Jurists, (2007), The Yogyakarta Principles:

Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to

Sexual Orientation and Gender Identity

http://www.yogyakartaprinciples.org/principles en.pdf. Yokyakarta İlkeleri

hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz Bkz.Brown, David (2010), “Making

room for sexual orientation and gender identity in international human rights

law: An introduction to the Yokyagarta Principles”, Michigan Journal of

International Law, 31, ss: 821-879; O’Flaherty, Michael ve John Fisher

(2008), “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights

Law: Contextualising the Yogyakarta Principles”, Human Rights Law Review,

8(2): 207-248.

6 Nurcan Yolcu [GK],

B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No:

2013/7979, 11/11/2015, § 42.

7 Tuğba Arslan, B.

No. 2014/256, 25/06/2014, § 114; Cemal Duğan, B. No. 2014/19308,

15/02/2017, § 42.

8 AYM, E.1986/11, K.1986/26, K.T. 04/11/1986; Hüseyin

Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56.

9 Sinem Hun, B. No:

2013/5356, 08/05/2014, § 32; Ahmet Şanci, B. No: 2012/29, 05/11/2014; Şahin

Karaman, B. No: 2012/1205, 08/05/2014,§ 41; Mehmet Fatih Yiğit ve

Diğerleri B.No: 2014/16838, 09/09/2015§ 82.

10 Cemal Duğan, B.

No: 2014/19308, 15/2/2017, § 42.

11 Tuğba Arslan [GK],

B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 120, 121.

12 AYM, E. 1986/11, K. 1986/26, K.T. 04/11/1986. Mahkeme

kararlarına bakıldığında soyut ve somut norm denetimi kapsamında dil (2009/47,

K. 2011/51, 17/03/2011), yaş (E. 2000/39, K. 2002/35, 20/03/2002; E. 2009/93,

K. 2011/73, 28/04/2011) ve engellilik (E. 2002/70, K. 2004/56, 06/05/2004) gibi

10. maddede sayılmayan ayrımcılık temelleri ile ilgili karar verildiği

görülmektedir.

13 Tuğba Arslan, B.

No. 2014/256, 25/06/2014 § 115; İbrahim Uysal, B. No. 2014/1711,

23/07/2014, § 48; Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56.

Üye Engin YILDIRIM