Ümmühan Seçil Sucu Başvurusu (B. No: 2017/15128)

I. BAŞVURUNUN

KONUSU

1. Başvuru, toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında

kolluk görevlilerinin orantısız güç kullanımı nedeniyle hayati tehlike doğacak

şekilde yaralanma meydana gelmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza

soruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına

ilişkindir.

II. BAŞVURU

SÜRECİ

2. Başvuru 16/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden

yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik

incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul

edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet

Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda

bulunmuştur.

III. OLAY VE

OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle

ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, kamuoyunda Gezi Parkı olayları olarak

bilinen gösteri yürüyüşleri sırasında 3/6/2013 tarihinde Dolmabahçe Sarayı

önünde kafasına gaz fişeği isabet etmesi sonucu yaralandığı gerekçesiyle

hastaneye götürülmüştür.

10. Başvurucunun Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen

sağlık raporunda; 3/6/2013 tarihinde başına gaz kapsülü geldiği ifadesiyle

Taksim E.A. Hastanesine kabul edildiği, düzenlenen sağlık raporunda sol

frontalde cilt altı hematom, periorbital hematom, sol

frontalde fraktür, sol ince subdural hematom olduğu, bilinç uykuya

meyilli olduğu, frontal kemikte ince lineer fissür hattı görünümü

olduğu, fraktür hattının anterior orbita tavanında yer yer

parçalı karakter kazandığı, solda epidural mesafede hematom ve hava

habbeciği görünümü olduğu, pnömosefalinin rezörbe olduğunun kayıtlı

olduğu belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun frontal kemik kırığına ve

beyin kanamasına neden olan yaralanmasının kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir

durum olduğu, saptanan kemik kırığının hayati fonksiyonları orta derecede

etkileyecek nitelikte olduğu rapor edilmiştir.

11. Başvurucu olaya ilişkin olarak İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Şikâyet dilekçesi ile adli ve idari

süreçlerde alınan beyanlarında özetle demokratik haklarını kullanarak katıldığı

protestolar kapsamında 2/6/2013 tarihinde yürüyüşe başladıklarını, 3/6/2013

günü sabaha karşı Dolmabahçe Sarayı önüne geldikleri sırada resmî kıyafetli

polisler tarafından gruba müdahale edildiğini, yürüyüş grubunun içinde

bulunduğu sırada kafasında kask olan Çevik Kuvvet polislerinden bir tanesinin

kendisine beş metre kadar yaklaşıp kasıtlı olarak ve hedef gözeterek gaz

kapsülünü ateşlediğini ifade etmiştir. Başvurucu; kafasına isabet eden gaz

kapsülünün ağır yaralanmasına sebebiyet verdiğini, darbe aldıktan sonra

hastaneye götürülme aşamalarını parça parça hatırladığını, yürüyüşe katılan

diğer kişilere cop ile müdahale edilerek kendisini hastaneye götürme çabalarına

engel olunduğunu, olay yerinde bulunan E.T.G. isimli kişinin olaya tanık

olduğunu ve kendisini sırtında taşıyarak hastaneye götürdüğünü belirtmiştir.

Başvurucu; olaydan sonra beyin kanaması geçirmesi nedeniyle başka bir hastaneye

sevkinin gerçekleştirildiğini ve bir hafta sonra taburcu edildiğini, hayati

tehlike geçirdiğinin, kafasında kemik kırıkları oluştuğunun, geçici görme

bozukluğu yaşadığının sağlık raporlarıyla sabit olduğunu, olay nedeniyle ayrıca

psikolojik travma yaşadığını ve buna ilişkin tedavisinin devam ettiğini beyan

etmiştir.

12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete

konu eylemin idari görev sırasında meydana geldiği gerekçesiyle 2/12/1999

tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması

Hakkında Kanun kapsamında soruşturma izni talebinde bulunulmuştur.

13. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci sıfatıyla

İstanbul Valiliği tarafından şikâyet konusuna ilişkin ön inceleme başlatılmış,

ön incelemeci olarak bir emniyet müdürü görevlendirilmiştir. Ön inceleme

aşamasında başvurucunun beyanı alınmış, ilgili emniyet müdürlüklerinden olay

yerini gösterir kamera kayıtları, polislerin görev çizelgeleri ile müdahale

tutanakları talep edilmiştir. Gelen cevap yazılarında, ilgili adreste MOBESE ya

da işyeri kameralarının mevcut olmadığı, olay yerinde başvurucu ya da başka bir

kişi hakkında yapılmış bir işlem bulunmadığından herhangi bir kamera görüntüsü,

fotoğraf, Olay Tutanağı benzeri bilgi ya da bilginin söz konusu olmadığı

belirtilmiş; yirmi dört saat süreyle olay yeri ve çevresinde görev yapan

polislerin listeleri gönderilmiş, il dışından gelen kuvvetlerin ise

kayıtlarının olmadığı bildirilmiştir.

14. Ön inceleme raporunda; görevli personelin kendilerine

kanunlarla verilen yetkiyi kullanarak eylemlere müdahale ettiği, eylemcilere

yönelik olarak kullanılan gaz fişeğinin herhangi bir kasıt olmaksızın şahsın

yaralanmasına sebebiyet vermiş olabileceği ancak başvurucunun kendisini

yaralayan polisi teşhis edemeyeceğini belirttiği, teşhise uygun somut bir

bilgi, tanık ya da delil ortaya koyulamadığı bu nedenle görevli personelin

kusurlu bulunmadığının değerlendirildiği ifade edilmiştir. Göz yaşartıcı

gazların mevzuata uygun şekilde ve bu konuda eğitim almış uzman personel

tarafından hedef gözetilmeksizin kullanıldığı, başvurucunun yaralanmasına

sebebiyet veren cismin gaz fişeği olduğuna dair herhangi bir bilgi, belge,

görgü tanığı, kamera görüntüsü, fotoğraf benzeri delil bulunmadığından

iddialara dayanak teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı, iddiaya konu eylemi

gerçekleştiren polis memurlarının tespit edilemediği gerekçeleriyle soruşturma

izni verilmemesi yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

15. 6/1/2016 tarihinde İstanbul Valiliği tarafından

soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir: "Kamuoyunda

Gezi Parkı Olayları olarak bilinen olaylara müdahale eden görevlilerin 2559

Sayılı Polis Vazife ve Selahiyete Kanunu ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri

Yürüyüşleri Kanunu'nun ilgili maddelerinden doğan yetki çerçevesinde

görevlerini yerine getirdikleri esnada eylemleri önlemek amacıyla herhangi bir

kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikayetçi şahsın yaralanmasına sebebiyet

verme ihtimali olmakla birlikte, şikayetçi şahıs alınan ifadesinde kendisini

yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği, iddialar hakkında

açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, şahit, beyan ve delil ortaya koyma

imkanı olmadığı ve ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi, belge ve kayıt

içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsuruna

rastlanmadığı... [anlaşılmıştır.]"

16. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

soruşturma izni verilmemesi kararına karşı itiraz edilmemiştir. 13/6/2016

tarihinde, şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmemesine dair verilen

kararın kesinleştiği gerekçesiyle 4483 sayılı Kanun'un 4. maddesinin son

fıkrası uyarınca soruşturma yapılmasına yer olmamasına (şikâyetin işleme

konulmamasına) itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

17. Anılan kararın tebliği üzerine soruşturma izni

verilmemesine dair karardan haberdar olan başvurucunun itirazı İstanbul Bölge

İdare Mahkemesince 29/9/2016 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesi

şöyledir:

"...İlgiler hakkında, hazırlık soruşturması

yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut

olmadığı anlaşıldığından itirazın reddine..."

18. Anılan ret kararından sonra 17/5/2017 tarihinde

İstanbul Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemesine dair kararın kesinleştiğinin

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği anlaşılmaktadır. Kararın

başvurucuya tebliğ edildiğine dair bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

19. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca

verilen 13/6/2016 tarihli karara karşı yaptığı itiraz ise İstanbul 3. Sulh Ceza

Hâkimliğinin 9/12/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan karar başvurucu

vekiline 17/1/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 16/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda

bulunmuştur.

IV. İLGİLİ

HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Polisin Güç

Kullanımı Yönünden

21. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve

Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini yaparken direnişle

karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor

kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında,

direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek

şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî

şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen

kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere

karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop,

basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller,

polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere

direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı

yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak,

ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında

direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı

zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak

müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve

gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

..."

22. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından tüm kolluk

birimlerine gönderilen 15/12/2008 tarihli ve 19 sayılı “Göz Yaşartıcı Gaz

Silahları ve Mühimmatları” konulu Genelge, Aralık 2008 tarihinde hazırlanan

“Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı”na atıf

yapmaktadır. Bu talimat göz yaşartıcı gaz silahlarının özelliklerini, kullanım

yöntemlerini ve gazın etkilerini açıklamaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü

tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde iki ayrı genelgeyle daha

ayrıntılı hâle getirilen bu talimatın ilgili kısmı şöyledir:

"…

2. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve

Mühimmatlarını Kullanma Taktikleri

...

-Göz yaşartıcı maddeler gaz ekibinden

sorumlu amirin şartları değerlendirmesi neticesinde, vereceği taktik

doğrultusunda ve belirttiği dozda kullanılır.

...

-Göz yaşartıcı maddelerin dozu

topluluğun veya kişinin direncine ve karşı koymasına orantılı olarak kademeli

bir şekilde arttırılır.

-Göz yaşartıcı gaz fişekleri doğrudan

insan vücudunu hedef alacak şekilde atılmaz.

-Göz yaşartıcı maddeler direniş ve

saldırısına son vermiş kişilere karşı asla kullanılmaz.

-Göz yaşartıcı gaz mühimmatı kullanan

veya kullanacak her personel, mühimmatı üreten firmanın belirttiği kullanma

talimatı ve uyarılar hakkında bilgilendirilir.

3. Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve

Mühimmatlarının Açık ve Kapalı Alanlarda Kullanım Taktikleri

a) Açık Alanlarda

-Toplumsal olaylarda kalabalığı daha

küçük parçalara bölerek dağıtmak, aralarındaki etkileşimi zayıflatarak

tahrikçilerin etkilerinden diğerlerini kurtarmak için Göz Yaşartıcı Maddeler

kullanılabilir.

-Toplumsal olaylarda göz yaşartıcı madde

kullanımında aşağıdaki hususlar dikkate alınmalıdır.

...

-Gazdan etkilenen şahısların kaçış

yolları açık tutulmalıdır. Kaçış yolu açık tutulmazsa kalabalığı dağıtmak mümkün

olmadığı gibi sıkıştırılan insanlar da daha fazla saldırganlaşırlar. Ayrıca,

kaçış yolunun iyi tayin edilmesi gereklidir. Kalabalığın tahribat yapabileceği,

iş merkezlerinin ve yerleşim merkezlerinin bulunduğu bölgelere geçiş

kapatılmalı, grubun zarar verme ihtimali en düşük olan ve küçük parçalara

ayırma imkânı bulunabilen bölgelere geçiş açık tutulmalıdır.

-Kullanılacak olan mühimmatların

menzilinin ne kadar olduğunun bilinmesi ve buna göre hedeflenen noktaya ulaşıp

ulaşamayacağının düşünülerek, uygun mesafeden atılması gerekir. Ayrıca,

mühimmatın geri atılabileceği ve etki alanı da düşünülerek, toplumsal olayın

durumuna uygun mühimmatların kullanılması gereklidir.

-Kalabalığın özellikleri ve büyüklüğü

dikkate alınmalıdır. Çok büyük bir topluluğun ortasına gaz mühimmatları

atıldığında içeriden dışarıya doğru bir kaçış olacağı düşünüldüğünde, bu büyük

topluluğun dış kısmındakilerin gazdan etkilenmedikleri için açılmayabilecekleri

ve ezilmelerin olabileceği düşünülmelidir.

...

4. Göz Yaşartıcı Gazla Müdahale

Kademeleri

-Topluluk ile polis arasındaki mesafeye

göre tercih edilmesi gereken göz yaşartıcı gaz mühimmatlarına ilişkin esaslar

aşağıda belirtilmiştir.

a) 1. Kademe: Yakın mesafe (1–15 metre)

Gaz Spreyi ve Model 5 Gaz Tüpü ile yapılan müdahale şeklidir. Kalkan hattına

yüklenen grubu, gazın fiziksel ve psikolojik etkisi vasıtasıyla minimum 15

metre etki altına alabilir.

b) 2. Kademe: Orta mesafe (15–30 metre)

Gaz El Bombaları ile yapılan müdahale şeklidir. 1. Kademe Müdahale sonunda

dağılmamakta ısrar eden ve saldırgan özelliğini koruyan gruplara karşı

kullanılır. Meteorolojik şartlara göre değişmekle birlikte bir adet gaz el

bombası 50 metre kare alanı etkisi altına alabilir.

c) 3. Kademe: Uzak Mesafe (30–150 metre)

37/38 mm. Gaz Tüfeği ile yapılan müdahale şeklidir. 2. Kademe Müdahaleye

müteakip toplanmaları engellemek ve grubu dağılım güzergâhlarına yönlendirmek

amacıyla kullanılır. Kullanıcının vücuduna 45 derece açı ve ideal hava

şartlarında yapılan atış ile 150 m mesafe ötesi etki altına alınabilir."

2. Polisin Güç

Kullanımı Sonucu Meydana Gelen Yaralanmalar ile Bunların Soruşturulması

Yönünden

23. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar

başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve

diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı

yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek

usulü düzenlemektir."

24. 4483 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar

başlıklı 2. maddesinin son fıkrası şöyledir:

"765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243

ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154

üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve

kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

25. 4483 sayılı Kanun’un "Olayın yetkili mercie

iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler" kenar başlıklı 4.

maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar

ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin

herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu

öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan

delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya

şikayette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın

evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler.

...

(Değişik üçüncü fıkra: 17/7/2004-5232/2

md.) Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar

ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi

veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar

veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş

veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur.

(Değişik dördüncü fıkra:

17/7/2004-5232/2 md.) Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler

Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme

konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir..."

26. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme" kenar

başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"İzin vermeye yetkili merci, bu

Kanun kapsamına giren bir suç işlediğini bizzat veya yukarıdaki maddede yazılı

şekilde öğrendiğinde bir ön inceleme başlatır."

27. 4483 sayılı Kanun'un "Ön inceleme yapanların

yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen

kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin

bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza

Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan

memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri

dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir

rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme

birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle

ayrı ayrı belirtilir.

Yetkili merci bu rapor üzerine

soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda

gerekçe gösterilmesi zorunludur."

28. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar

başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni

verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına,

hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa

şikayetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin

karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi;

soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı

veya şikayetçi, izin vermeye yetkili merciler tarafından verilen işleme koymama

kararına karşı da şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir...

...

...Verilen kararlar kesindir."

29. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza

Kanunu'nun 245. maddesi şöyledir:

"Kuvvei cebriye imaline memur

olanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve

mafevkınde bulunan amirin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden

başka surette bir kimse hakkında sui muameleye veya cismen eza verecek hale

cür'et eder yahut ol kimseyi darp ve cerh eyler ise bir aydan üç seneye kadar

hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalariyle cezalandırılır. Eğer

işlediği cürüm bu fiillerin fevkınde ise o cürümlere terettüp eden cezaya üçte

bir miktarı zammolunur. "

30. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

Yürürlük ve Uygulama Şeklinde Hakkında Kanun'un "Yollamalar" kenar

başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan

Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu

hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır."

31. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Kanun'un "Zor

kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256.

maddesi şöyledir:

"Zor kullanma yetkisine sahip kamu

görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği

ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin

hükümler uygulanır.

32. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama"

kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı

veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi,

bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...

(3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu

nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın,

verilecek ceza yarı oranında artırılır."

33. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle

ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili,

mağdurun;

...

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma.

...

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre

belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya

giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

..."

34. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama"

kenar başlıklı 89. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Taksirle başkasının vücuduna

acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan

kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

...

e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

...

Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre

belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır."

35. Yargıtay 4. Ceza Dairesi 21/1/2009 tarihli ve

E.2008/15833, K.2009/405 sayılı kanun yararına bozma kararında, 765 sayılı

Kanun'un 245. maddesinde yer alan suçun karşılığını oluşturan, 5237 sayılı

Kanun'un 256. maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın

aşılması suçunun 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznine tabi olmayacağını

belirterek kanun yararına bozma istemini yerinde bulmuştur.

B. Uluslararası

Hukuk

36. Göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili uluslararası

belgeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) göz yaşartıcı gaz

kullanılmasında kullandığı ilkeler Özlem Kır (B. No: 2014/5097,

28/9/2016, §§ 31-35) kararında, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne

ilişkin usul boyutunun ihlal edildiği iddialarının incelenmesinde kullandığı

ilkeler ise Yasin Ağca (B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 91-96)

kararında yer almaktadır.

37. AİHM, başvuruculara karşı fiziki güç kullanan kolluk

görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin şikâyeti incelediği İşeri

ve diğerleri/Türkiye (B. No: 29283/07, 9/10/2012, § 42) kararında 4483

sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca soruşturma konusu fiilin soruşturma izni

gereken bir suç olmadığına işaret edip daha önceki içtihatlarına da atıf

yaparak idari makamlar tarafından yürütülen soruşturmanın bağımsız bir makam

tarafından yürütülen bir soruşturma olarak değerlendirilemeyeceğini

belirtmiştir (benzer yöndeki bir başka karar için bkz. Karahan/Türkiye,

B. No: 11117/07, 25/3/2014, § 45).

V. İNCELEME VE

GEREKÇE

38. Mahkemenin 19/11/2020 tarihinde yapmış olduğu

toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun

İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucu; Taksim Gezi Parkı'nın kaldırılması

çalışmalarını barışçıl şekilde protesto etmek için Dolmabahçe Sarayı önünde

bulunduğu sırada resmî kıyafetli, kasklı bir Çevik Kuvvet polisi tarafından beş

metre mesafeden yüzüne nişan alınarak gaz kapsülü ateşlendiğini, kapsülün

yüzüne isabet etmesi sonucu ağır yaralandığını, olay yerinde bulunan diğer

protestocular tarafından hastaneye götürülmesinin polis tarafından engellenmeye

çalışıldığını, protestocular tarafından götürüldüğü hastanede rapor

düzenlendiğini, olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmediğini, yaralanma

nedeniyle hayati tehlike geçirdiğini ve yaşadığı olayın psikolojik travmaya

sebebiyet verdiğini belirterek yaşam hakkı, kötü muamele yasağı ile adil

yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık görüşünde özetle 2013 yılının Mayıs ayının

sonundan başlayarak yaklaşık üç buçuk ay boyunca devam eden Gezi Parkı

olaylarında çok sayıda göstericinin katılımıyla yasa dışı ve şiddet unsuru

taşıyan gösteriler organize edildiği, bu sırada göstericiler tarafından gerek

polis memurlarına gerekse bireylere ait mal varlıklarına ciddi saldırılar

yapıldığı, bu saldırıları ve yasa dışı gösteriyi engellemek isteyen kolluk

görevlilerinin 3/6/2013 gününde eyleme devam eden, başvurucunun da aralarında

bulunduğu göstericilere müdahale ederek kalabalığı dağıtmaya çalıştığı, polis

ile eylemciler arasında yer yer çatışmalar yaşandığı, polis memurlarının

kademeli olarak güç kullandığı, başvurucunun da başından yaralanma hadisesinin

bu esnada meydana geldiğinin ileri sürüldüğü belirtilmiş; şikâyet üzerine

yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından resen soruşturma başlatıldığı,

başvurucunun soruşturma sürecine etkili katılımının sağlandığı, gerekli tüm

delillerin toplandığı, olaydan sonra düzenlenen tıbbi evrakların temin edilerek

adli tıp raporu düzenlendiği, olay anını gösteren kamera kayıtlarının

toplandığı, soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısı tarafından bizzat

yürütüldüğü ifade edilmiştir. Bunun dışında Bakanlık başvurucunun iddialarına

ilişkin olarak ön inceleme yapılması için müfettiş görevlendirildiğini, yapılan

ön inceleme kapsamında müfettiş tarafından başvurucunun ve kolluk amirlerinin

beyanlarının alındığını, olay yerinde görev yapan polis memurlarının listesinin

temin edildiğini, yapılan tüm bu incelemeler sonucunda fail polis memurunun

tespit edilemediğini, başvuruya konu olayda hem ceza soruşturması hem de

disiplin soruşturması kapsamında atılabilecek tüm soruşturma adımlarının

atıldığını, buna rağmen failin tespit edilemediğini belirtmiştir.

41. Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvurucu,

göstericilerin dağıtılması için gaz silahlarının keyfî kullanılamayacağını ve

göstericilerin yüzüne doğru hedef gözeterek ateşlenemeyeceğini ancak zorunlu

hâllerde ve orantılı güç kullanma çerçevesinde gaz kapsülünün yukarıya doğru 45

derece açıyla fişeğin havada patlayacağı şekilde atılmasının zorunlu olduğunu

belirtmiş; AİHM'in Abdullah Yaşa/Türkiye (B. No: 44827/08, 16/7/2013)

kararına atıfta bulunmuştur.

B. Değerlendirme

42. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve

manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü

fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama... hakkına

sahiptir.

...

(Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.;

21/1/2017-6771/16 md) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının

yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir

ayaklanma veya isyanın bastırılması (…) veya olağanüstü hallerde yetkili

merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun

cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra

hükmü dışındadır."

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri"

kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve

görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve

adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal

engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli

şartları hazırlamaya çalışmaktır."

44. Ölüm gerçekleşmese dahi bazı hâllerde başvurunun

yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B.

No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20) ve bu hâllerde başvurunun yaşam hakkı

kapsamında incelenip incelenmeyeceğinin tespitinde diğer faktörlerle birlikte

kişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü, kullanımının ardında yatan niyet

ve amaç birlikte değerlendirilir (Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B.

No: 2014/7227, 12/1/2017, § 69).

45. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından

yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki

tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,

§ 16). Başvurucu, kolluk görevlilerinin keyfî güç kullanımı nedeniyle hayati

tehlike geçirecek ölçüde yaralandığını ve bu olayla ilgili etkili bir ceza

soruşturması yürütülmediğini ileri sürmektedir. Netice itibarıyla ölüm

gerçekleşmemiş olsa da başvurucunun yaşamının tehlikeye girdiğinin sağlık

raporlarıyla sabit olması karşısında iddiaların yaşam hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Melih Dalbudak,

B. No: 2016/16050, 13/2/2020, § 72).

1. Kabul

Edilebilirlik Yönünden

46. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul

edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı

anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas

Yönünden

a. Genel

İlkeler

47. Devletin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir

yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir

bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51). Anılan bu yükümlülük,

hem kasıtlı öldürme hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımı

için geçerlidir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

48. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "meşru

müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir

tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın

bastırılması ve olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin

uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda"

yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

49. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin

sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine

dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere

bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın

sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine

ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

50. Anayasa’nın yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle

yapılacak müdahalelere ilişkin hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin bu konuda

daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk

kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir

çarenin kalmadığı mutlak zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak

istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten- ölçülü bir biçimde güç

kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman,§

50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 113).

51. Öldürücü gücün Anayasa'da belirtilen hâllerde ve

başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılması

zorunluluğu ve yaşam hakkının dokunulmaz niteliği dikkate alınarak ölümle

sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği ve

ölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir (İpek Deniz ve diğerleri,

B. No: 2013/1595, 21/4/2015, § 117)

52. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin

eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan

görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü

dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Nesrin Demir

ve diğerleri, § 108). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede

bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir

seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman,

§ 57).

53. Ayrıca ölümle sonuçlanan olayın gerçekleşme

şartlarının dikkate alınması, kendisine karşı güç kullanılan kişinin önceki

eylemlerinin ve kendisinin yarattığı tehlikenin de değerlendirilmesi gerekir (Cemil

Danışman, § 63).

54. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı

gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel

güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece

kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza

Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

55. Göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir

şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da yaralanmalara yol

açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul

edilen ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımında da

değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer

Uytun, § 59).

56. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif

yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü ise doğal olmayan her ölüm olayının

sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek

etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu

soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde

uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları

altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler

nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve

diğerleri, § 54).

57. Yaşama hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük

olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla

yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm

olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini

ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme

yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat

davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi ihlali

gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

58. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm

olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım

benimsenebilir. Bu kapsamda yaşama hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline

kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka

ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta

disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 59).

59. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle

meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği

aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz

konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir

faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli

önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş

olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında

bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,

§ 60).

60. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama

hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap

vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde

etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi

başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma

hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi

de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

61. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa

etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı

olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile

karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin

belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet

Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

62. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı

fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia

edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen

istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm

altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

63. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa

kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak

uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu

görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen

kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet

Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

64. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu

görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen

iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu

şekilde her türlü korku ve endişeden uzak tutulmaları yoluyla kamu

hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza

soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme,

memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri isnat

olunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari merciler

tarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılması

için soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmak

üzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusu

eylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi,

delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır. Amaç, suçun varlığına

ilişkin iddianın ve maddi olayın durumunun ilgili hakkında yargılama yapılmak

üzere soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı konusunda

takdir kullanmayı sağlayabilecek bir araştırma yapılmasıdır (Dilek Genç ve

diğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018, § 77).

65. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse

soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren

idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin

soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve

soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya

da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına

izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir (Dilek

Genç ve diğerleri, § 78).

66. Şüpheli bir ölüm olayı hakkında yürütülen ceza

soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun

kabul edilebilmesi için;

- Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen

ölümler yönünden soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden

bağımsız olması (Cemil Danışman, § 96),

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz,

resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların

belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Serpil

Kerimoğlu ve diğerleri, § 57),

- Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması ve

meşru menfaatlerini korumak için ölen kişinin yakınlarının soruşturma sürecine

gerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §

58),

- Soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi (Salih

Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30)

- Tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar

verilmesi ve mağdur açısından uygun bir giderim sağlanması (S.D., B. No:

2013/3017, 16/12/2015, § 116) gerekmektedir.

b. İlkelerin

Olaya Uygulanması

67. Somut olayda başvurucunun baş bölgesinden ciddi

şekilde yaralandığı, hayati fonksiyonlarını orta derecede etkileyecek şekilde

kemik kırıkları oluştuğu ve beyin kanaması geçirdiği, yaralanmaların başvurucu

için hayati risk teşkil ettiği sağlık raporları ile sabittir. Başvurucu bu

yaralanmanın katıldığı gösteri yürüyüşleri sırasında kafasına hedef gözetilerek

atılan gaz kapsülü nedeniyle oluştuğunu ifade etmektedir.

68. İdarenin başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerde

gerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birlikte

polis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı ya

da yaralanmasına başka bir olayın sebep olabileceği hususlarında bir itirazı

bulunmamaktadır. Bunun aksine idare, eylemleri önlemek amacıyla herhangi

bir kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğinin şikâyetçi şahsın yaralanmasına

sebebiyet verme ihtimalinin olduğunu belirtmektedir (bkz. §§ 14, 15).

69. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, şikâyete konu

eylemin idari görev sırasında gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 4483 sayılı

Kanun kapsamında kaldığı değerlendirilerek soruşturma izni talebinde bulunulduğu

anlaşılmaktadır. Öncelikle şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamında

kaldığına ilişkin olarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan

değerlendirmenin incelenmesi gerekmektedir.

70. 4483 sayılı Kanun, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin

genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli

ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri

sebepleriyle işledikleri suçlar hakkında izin sisteminin uygulanacağını

düzenlemektedir. Bu genel kapsama ise kişi ve suç yönünden getirilen birtakım

istisnalar bulunmaktadır. Başvuru konusu süreçte Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından değerlendirilen idari-adli görev ayrımı, istisnalardan yalnızca

birini oluşturmaktadır. Suç konusuna ilişkin getirilen istisnalar bununla

sınırlı değildir.

71. 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesine 2003 yılında

eklenen fıkra ile 765 sayılı Kanun'un 243. ve 245. maddeleri kapsamında

açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda izin sisteminin uygulanmayacağı

düzenlenmiştir.

72. 765 sayılı Kanun yürürlükten kalkmış olup mevzuatta

765 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların 5237 sayılı Kanun'da bu hükümlerin

karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

73. 4483 sayılı Kanun’un anılan maddesindeki istisnalar

5237 sayılı Kanun’un 94. ve 95. maddelerinde düzenlenen işkence suçu ile 256.

maddesinde düzenlenen zor kullanma yetkisinde sınırın aşılması fiillerine

karşılık gelmektedir. Özetle 5237 sayılı Kanun’un 94., 95. ve 256. maddelerinde

düzenlenen suçlar idari görev sebebiyle işlenmiş olsa dahi genel hükümlere göre

soruşturma yürütülecektir.

74. Şikâyete konu eylemin 4483 sayılı Kanun kapsamında

soruşturma izni alınması gereken suçlar arasında olmadığının tespit edilmesi

soruşturma yapma yetkisinin doğrudan Cumhuriyet savcısında olduğu anlamına

gelecek ve derhâl soruşturma işlemlerine başlanarak delillerin toplanması

yönünde önem arz edecektir. 4483 sayılı Kanun kapsamına girmeyen bir suç ya da

kişi yönünden soruşturma izni istenmesi etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden

sorun teşkil etmektedir. Gerek soruşturmayı yürütmekle görevli Cumhuriyet

başsavcılığı gerek Cumhuriyet başsavcılığı tarafından verilen karara karşı

yapılan itirazı incelemeye yetkili merci tarafından şikâyete konu eylem ve suç

isnat edilen kişinin 4483 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığının titizlikle

incelenmesi gerekmektedir.

75. Başvuruya konu soruşturma sürecinde şikâyete konu

eylemin yukarıdaki istisna hükümleri uyarınca Cumhuriyet savcısının resen

soruşturma yetkisinde kalıp kalmadığının tartışılmadığı görülmektedir. Yine

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen karara karşı yapılan itirazı

incelemeye yetkili Sulh Ceza Hâkimliği tarafından da söz konusu istisna

hükümlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından değerlendirilip

değerlendirilmediği hususunun dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

76. İkinci aşamada, soruşturma izni prosedürüne ilişkin

sürecin değerlendirilmesi gerekmektedir. Soruşturma izin verilmemesi yönünde

görüş bildirilen ön inceleme raporu ile soruşturma izni verilmemesine ilişkin

kararda başvurucunun gaz fişeğini atan polis memurunu teşhis edememesi ile

dosyada başka bir delil de bulunmaması gerekçelerinin öne çıktığı

anlaşılmaktadır.

77. Soruşturma izni prosedürü gereği Cumhuriyet savcısı

suç isnadının 4483 sayılı Kanun kapsamında kaldığına karar verdiği takdirde

delil toplamaksızın dosyayı idari merciye göndermektedir. Bu aşamada dosyada

büyük çoğunlukla şikâyetçinin iddiası ve varsa sunduğu deliller dışında bir

delil bulunması mümkün olmamaktadır. Şikâyetçinin elinde ise delil bulunması

her somut olayda mümkün olmamaktadır.

78. Soruşturma izni talebi hakkında karar verilmesi

aşamasında sorumluların belirlenmesi ve suç isnadının ispatlanması için uygun

araçlar henüz devreye girmemiştir. Lehe ve aleyhe delillerin toplanmasına

ilişkin kamusal yükümlülük uyarınca sorumluların belirlenmesi ve iddiaların

ispatlanması için gerekli araştırmayı yapmak soruşturma aşamasını yürüten

Cumhuriyet savcısının görevidir.

79. Bu durumda soruşturma izni verilmesi için suçun işlendiğine

dair kesin nitelikte delil aranması, henüz delillerin elde edilmesi için uygun

araçlar kullanılamadığından bu araçların devreye girmesi önünde engel teşkil

edecek ve hakkında suç isnat edilen kamu görevlisinin atılı suçu işleyip

işlemediğinin açıklığa kavuşturulmasını olanaksız kılacak hatta somut olayda

olduğu gibi suç isnat edilen kamu görevlisinin kimliği dahi tespit edilemeden

adli sürecin sonlanmasına sebebiyet verecektir. Suç isnadına konu edilen bir

eylemi gerçekleştiren kamu görevlisinin kimliğinin tespit edilmesi şikâyetçiden

beklenemeyecek olup bu yükümlülük idari merciye ve adli makamlara aittir.

80. Soruşturma izni prosedürünün amacı, kamu

görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen

iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları, bu şekilde

kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza

soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Yapılacak

incelemeyle, kamu görevlisi hakkında isnat edilen suçun ceza soruşturması

başlatılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığının anlaşılması ve bu

şekilde kamu görevlisi hakkında gereksiz yere soruşturma açılmasının önüne

geçilmesi amaçlanmaktadır.

81. Bu amaç kapsamında, ön inceleme aşamasında yapılan

araştırmada isnatların asılsız olduğunun net olarak anlaşılması ve ortaya

konabilmesi hâlinde soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma yükümlülüğü

yönünden sorun teşkil etmeyebilecektir. İzin prosedürünün amacına uygun şekilde

işletilmesi ancak bu yolla mümkün olacaktır. Suç işlendiğine ilişkin iddianın

açıkça temelsiz olmaması, suçun işlenmiş olabileceği yönünde emareler bulunması

ve bu emarelerin ön inceleme aşamasında net olarak ortadan kaldırılamamış

olması ceza soruşturması başlatılabilmesi için yeterli olmalıdır. Aksi bir

uygulama, soruşturma izni prosedürünün kamu görevlilerine isnat edilen suçların

araştırılmasında uygun araçların kullanılmasının önüne geçmesi sonucunu

doğurur.

82. İnceleme konusu olayda, başvurucunun yaralanmaları

sağlık raporları ile sabit olup başvurucunun yaralandığı zamanda ve yerde

gerçekleşen bir gösteri yürüyüşü olmadığı, gösteri yürüyüşü olmakla birlikte

polis müdahalesinin bulunmadığı, başvurucunun gösteri yürüyüşüne katılmadığı ya

da başvurucunun yaralanmasına başka bir olayın sebep olduğu gibi somut bir

bulgu ortaya konmaksızın soruşturma izni verilmemesi etkili soruşturma

yükümlülüğünün gerekleriyle uyumlu değildir.

83. Açıkça mesnetsiz olduğuna ilişkin veri bulunmayan

iddia yönünden failin idari merci tarafından tespit edilememesi hâlinde dahi

soruşturma izni verilerek Cumhuriyet savcısı tarafından failin ve suç isnadının

araştırılmasına imkân tanınması etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında bir

gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır.

84. Soruşturma izni vermeye yetkili idari merci

tarafından yapılacak değerlendirmelerde olduğu gibi soruşturma izni verilmemesi

işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca da

soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirmemesi ve

soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olmaması, kamu görevlilerinin

ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmaması gerekliliklerine özen

gösterilmesi gerektiği açıktır. Somut olayda soruşturma izni verilmemesi

işlemine karşı yapılan itirazın da soruşturma izni prosedürünün amacına uygun

şekilde ve etkili bir soruşturma yürütülmesine engel olmayacak şekilde

uygulanması gerekliliğine dikkat edilmeksizin Bölge İdare Mahkemesince

reddedildiği anlaşılmaktadır.

85. Sonuç olarak bireysel başvuru konusu olayda

başvurucunun sağlık raporlarıyla tespit edilen yaralanmaları ve açıkça asılsız

olduğu ortaya konulamayan iddiaları karşısında idari merci tarafından

şikâyetçinin kendisini yaralayan görevlileri teşhis edemeyeceğini beyan ettiği,

iddialar hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, tanık, beyan ve

delil ortaya koyma imkânı olmadığı, ayrıca dosya muhteviyatında bulunan bilgi,

belge ve kayıt içeriklerinden müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç

unsuruna rastlanmadığı gerekçeleriyle soruşturma izni verilmemesinin

sorumluların ve olayın gerçekleşme koşullarının ortaya çıkarılmasını olanaksız

hale getirdiği ve etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi önünde engel teşkil

ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

86. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde

güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

87. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan

yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin bu aşamada

incelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

3. 6216 Sayılı

Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

88. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı

şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda,

başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal

kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için

yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme

kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden

yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama

yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata

hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.

Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal

kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse

dosya üzerinden karar verir.”

89. Başvurucu yaşadığı psikolojik travma nedeniyle okulunu

bir yıl dondurması, iş hayatına bir yıl geç başlayacak olması gerekçesiyle

50.000 TL maddi tazminata ve 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde

bulunmuştur.

90. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında

ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir

kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin

sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi

ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül

Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

91. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal

edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle

getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için

ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,

ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan

kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların

giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması

gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

92. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya

mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı

Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1)

numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan

kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili

mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki

benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla

yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim

yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına

bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden

yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi

bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal

yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı

nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını

gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§

58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

93. Başvuruda, yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun

ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin nihai olarak soruşturma izni

verilmemesine ilişkin karara karşı yapılan itirazı incelemeye yetkili İstanbul

Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesinin kararından kaynakladığı anlaşılmaktadır.

94. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması

için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak

yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve

bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına

yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması

gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan

kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri

gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden

ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16,

K.2016/116) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

95. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin

başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı

açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün

sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali

nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları

karşılığında başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar

verilmesi gerekir.

96. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi

için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal

arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge

sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi

gerekir.

97. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve

3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin

başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL

EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam

hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için İstanbul Bölge İdare Mahkemesi

Birinci İdari Dava Dairesine (E.2016/16, K.2016/116) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 40.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan

toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun

Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde

yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten

ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet

Başsavcılığına (S. No. 2015/57977, K.2016/43706), İstanbul Valiliğine (Karar

No. 2016/14), İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliğine (D.İş 2016/3438)

GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına

GÖNDERİLMESİNE 19/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLEkarar verildi.

Başkan

:

Kadir ÖZKAYA

Üyeler

:

Engin YILDIRIM

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ Yıldız SEFERİNOĞLU Raportör : Gizem Ceren DEMİR KOŞAR Başvurucu : Ümmühan Seçil SUCU Vekili : Av. Hasan KOP