Yaşar Türkmen Başvurusu (B. No: 2014/5418)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ahlaki durum sebep gösterilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden

(TSK) ilişiğin kesilmesi işlemi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal

edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve

esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili

olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 1996 yılında Hava Kuvvetleri Komutanlığında

astsubay olarak göreve başlamıştır. 2002 yılında evlenmiştir ve iki çocuk

babasıdır.

9. Hava Kuvvetleri Komutanlığına gelenisimsiz bir ihbar üzerine bazı

askerî personel hakkında Hava Kuvvetleri Komutanlığı İstihbarat Daire

Başkanlığı tarafından istihbarata karşı koyma (İKK) zafiyeti konusunda idari

tahkikat başlatılmıştır.

10. Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine

sunulmuş belgelere göre İKK zafiyeti kapsamında ilgili askerî personelin

ifadeleri alınmıştır. İfade tutanaklarında “ifadeyi alan” ve "ifadeyi

yazan" kısmı ve ifadelerin

bazı bölümleri karartılmıştır. İfade tutanağında başvurucuya bugüne kadar

nerelerde görev yaptığı, kimlerle kaldığı sorulmuş; yaşadığı olayları anlatması

istenmiştir. Ayrıca Ankara'da uyuşturucu satılan barlara gidip gitmediği,

gittiği sırada yanında kimler olduğu, bazı asker kişilerle beraber eş

cinsellerle ilişki yaşayıp yaşamadığı, grup seks yapıp yapmadığı hususlarında

başvurucuya sorular sorulmuştur. Başvurucunun imzalamış olduğu 14/3/2011

tarihli ifade tutanağında, on veya on beş yıl kadar önce bekâr olduğu dönemde,

bir kez bir astsubay arkadaşı ile birlikte eş cinsel bir şahısla cinsel ilişki

yaşadığını beyan ettiği belirtilmiştir.

11. Tahkikat sonucunda hazırlanan 30/3/2012 tarihli istihbarat

raporunda, başvurucunun disiplinsizlik nedeniyle TSK'dan ilişiği kesilen

kişilerle arkadaşlık ettiği, uyuşturucumadde satılan ve eş cinsel şahısların

bulunduğu barlara gittiği, devre arkadaşıyla birlikte eş cinsel bir şahısla

grup seks ilişkisi yaşadığı belirtilmiş ve hakkında TSK'dan ayırma işlemi tesis

edilmesi teklif edilmiştir.

12.Bu teklif doğrultusunda başvurucu hakkında 27/7/1967 tarihli

ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94. maddesinin

birinci fıkrasının e bendi uyarınca TSK'dan ayırma işlemi tesis edilmiştir.

13. Başvurucu, TSK'dan ayırma kararına karşı Askeri Yüksek İdare

Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır.

14. Başvurucu dava dilekçesinde, konferansa çağrıldığının

belirtilmesi üzerine Hava Kuvvetleri Komutanlığı karargâhına gittiğini, burada

İstihbarat Biriminden olan kişilerce karşılanarak bir odaya sokulduğunu,

kamerayla kayıt başlatıldığını belirtilerek psikolojik baskı altında ifadesinin

alındığını, sorgulamanın saatlerce sürdüğünü, ne için beyanda bulunduğunu

bilmediği gibi ifadesinin disiplin cezası verilmesine esas alınacağını da

bilmediğini, tanık olarak beyanına başvurulduğu ve ifadenin aleyhine kullanılmayacağı

söylenerek kandırıldığını belirtmiştir. Başvurucu, ayrıca kimliği belirsiz

soruşturmacılar tarafından soruşturma yapılması ve hukuka aykırı şekilde elde

edilen delillerin disiplin soruşturması dosyasına dâhil edilmesinde özel bir

kasıt bulunduğunu ileri sürmüştür. Bunun yanı sıra başvurucu, on beş yıl önce

henüz bir yıllık astsubay iken özel hayatındaki bazı özensiz davranışlarının

yeni olmuş ve sürekli tekrar ediyormuş gibi gösterilerek beyanlarının

çarpıtıldığını, söylemediği şeylerin de ifade tutanağına eklenmiş olduğunu,

itiraz etmesi üzerine azarlanarak okumasına izin verilmeksizin tutanağı

imzalamak zorunda bırakıldığını iddia etmiştir.

15. Yargılama sırasında AYİM Başsavcılığı görüşlerini sunmuştur.

Başsavcılık, işlemin iptalinekarar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Başsavcılığa göre ayırma işlemine esas alınan ifade alma işlemi hukuka uygun

değildir. Ayrıca Başsavcılık görüşünde başvurucunun cinsel ilişkilerinin

tamamen özel hayat sınırları içinde cereyan ettiği ve askerî görevi olumsuz etkilediği

yönünde herhangi bir tespit bulunmadığı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra

Başsavcılık görüşünde, başvurucunun TSK'dan çıkarılması işleminin ölçülü de

olmadığı ifade edilmiştir.

16. AYİM, oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. AYİM'e göre her ne

kadar başvurucuya isnat edilen fiiller 1997 yılında vuku bulmuşsa da idarenin

bu hususlara 2009 yılında vâkıf olması nedeniyle ayırma işleminin tesis

edilmesi hukuka uygundur. AYİM,özellikle bir transvesti ile ilişkide bulunması

eyleminin kişinin ahlaki yönden meylini gösterdiğini ve bunun nüks etmesinin

ihtimal dâhilinde olduğunu, bu nedenle idarenin aradan geçmiş süreyi dikkate

almayarak işlem yapmasının hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Ayrıca AYİM,

başvurucunun ifadesinin usulsüz ve hukuka aykırı şartlarda alındığı iddialarını

da reddetmiştir. AYİM kararında başvurucunun ifadesinin, ceza soruşturması

kapsamında değil disiplin soruşturması çerçevesinde alındığı, iradesinin fesada

uğratıldığına dair kanıt bulunmadığı belirtilmiştir.

17. İki hâkim üye karara katılmamıştır. Muhalif üyelere göre

başvurucunun bekâr iken bir defaya mahsus olarak gerçekleştirdiği fiilin,

aradan on yıldan fazla zaman geçmiş olması, bu süre zarfında benzer bir olaya

adının karışmamış olması nedeniyle işlem tesisine esas alınması hukuka uygun

değildir. Ayrıca başvurucunun hizmetleri başarılıdır, takdir ve teşekkür

belgeleri bulunmakta, herhangi bir displin cezası bulunmamaktadır. Dolayısıyla

en ağır yaptırım uygulanarak başvurucunun TSK'dan çıkarılması ölçülülük

ilkesine uygun değildir.

18. Başvurucunun söz konusu karara karşı karar düzeltme istemi

de reddedilmiştir. Nihai karar 26/3/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ

edilmiştir.

19. Başvurucu vekili tarafından 21/4/2014 tarihinde bireysel

başvuru yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 926 sayılı Kanun’un “Çeşitli

nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak astsubaylar hakkında yapılacak işlem”

kenar başlıklı 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası

şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma:

Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde

kalmaları uygun görülmiyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın

haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

"Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil

belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği,

inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler

tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi

astsubaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi

Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma

işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır.”

21. 28/12/1998 tarihli ve 23567 sayılı Resmî Gazete’de

yayımlanan Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin (Sicil Yönetmeliği) işlem tarihinde

yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî

durumları nedeniyle ayırma usulleri” kenar başlıklı 60. maddesinin

ilgili kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları

gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki

rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında,

hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:

a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen

ıslah olmaması,

b.Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve

hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,

...

e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı

hareketlerde bulunması,

...”

22. Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan “Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma

sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller” kenar başlıklı

61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma iki şekilde yapılır.

a. Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince

başlatılması:

Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin

düzenlenmesinde, süre söz konusu olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel

nitelikler hariç olmak üzere, diğer niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri,

sicil belgelerinin temel nitelikler ve son bölümdeki kendilerine ait olan

kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî

durumlardan hangisine göre kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra

‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve

gerekli belgeleri ekleyerek, bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün

kanaatlerinin yazılmasını sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma

Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına

gönderirler.

...

Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik

Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili şubelerce

karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak incelenir ve

bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik

Komutanlığı karargâhında; Kurmay Başkanının başkanlığında personel, istihbarat

ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları ve gerekli

gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim şube müdürleri ve adlî

müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan komisyona sevk edilir. Bu

komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve Yönetmeliklere uygunluğu, ekli

belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden incelendikten sonra bir

değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin şifahî veya yazılı görüşleri

alınır; bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir. Komisyon, yapmış olduğu

inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet

Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar

ve alınacak onaya göre işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı

veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin

sicilleri, mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri

değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları, Genelkurmay

Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen dosyalar, personel

başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek Askerî Şûra kararına

sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve Genelkurmay Başkanının tasvibine

sunulur. Genelkurmay Başkanı tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada

görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra

toplantısında gündeme alınarak haklarında kesin karara varılır ve işlemleri

tamamlanır. Genelkurmay Başkanının, durumlarını Yüksek Askerî Şûrada

görüşülmesine gerek görmediği astsubayların dosyaları, Kuvvet Komutanlıkları,

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına iade edilir. Bu gibi

astsubaylar hakkında, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil

Güvenlik Komutanının daha önce verdiği karara göre işlem yapılır...

Bu Yönetmeliğin 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde

yazılı fiillerden dolayı haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir’ sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast

kademelere intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere

dayanarak Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı

tarafından sicil düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem

yapılır.

b. Ayırma işlemlerinin personel başkanlıklarınca başlatılması:

Sıralı sicil üstlerince haklarında ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun

Değildir’ sicili düzenlenmemesine rağmen, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel

Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün

rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve

varsa kişi hakkındaki özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu

Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri,

birden fazlası veya hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu

maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler.

Komisyon, inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile

Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının

onayına sunar...

Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı, Jandarma

Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay Başkanı tarafından

‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir’ şeklinde sicil düzenlenir ve

bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen şekilde

işlem yapılır.”

23. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç

Hizmet Kanunu’nun “Disiplin”

kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Disiplin: Kanunlara, nizamlara ve amirlere

mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.

Askerliğin temeli disiplindir.

Disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi

kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirler alınır.”

24. 211 sayılı Kanun’un 39. maddesi şöyledir:

“Silahlı Kuvvetlerde askeri eğitim ile beraber

ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine

bilhassa itina olunur.

Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi

ahlaklı olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve

atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi

geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen şeylerden

kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas vazifesidir.”

25. 6/9/1961 tarihli ve

10899 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet

Yönetmeliği’nin 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Asker, kendisinden beklenen vazifeleri hakkıyla

yapabilmek için yüksek ahlâk ve kuvvetli maneviyata sahip olmalıdır. Her

askerde bulunması lâzım gelen ahlakî ve mânevi vasıflar şunlardır:

…

(h) İyi ahlâk sahibi olmak: Askerin ahlâkı ve

yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,

yalancılıktan borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlâksız kimselerle düşüp

kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan

sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mâni olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim

ve cesareti bozar; namusu, lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı

ayrı cezaları üstüne çeker….”

B. Uluslararası Hukuk

26. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı"

kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve

yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu

makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir

toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin

korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının

hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz

konusu olabilir.”

27. Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir

şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin 8. maddesi ile sağlanan

güvenceler kapsamında yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),

devletin özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate müdahale

ettiğini tespit ettiğinde 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları

incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı

olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı,

demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olup olmadığı

araştırılmaktadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Dudgeon/Birleşik Krallık, § 43; Olsson/İsveç No.1, B. No: 10465/83,

24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa,

B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).

28. Ayrıca AİHM kararlarına göre Sözleşme’nin 8. maddesi açıkça

usul şartları içermemekle birlikte anılan maddeyle güvence altına alınan

haklardan etkili bir şekilde yararlanılabilmesi için müdahaleyi doğuran karar

alma sürecinin, bu maddeyle korunan hak ve özgürlüklere gerekli saygıyı

sağlayacak nitelikte ve adil olması gerekir. Bu şekildeki bir süreç

başvurucunun 8. maddedeki haklarını -deliller ve kanıtlama konuları dâhil- adil

şartlarda savunabileceği usule ilişkin etkili güvencelerden yararlandırılmasını

gerektirir. AİHM'e göre bu şekildeki güvencelerin amacı 8. maddede yer alan

haklara keyfî şekilde müdahalede bulunulmasını önlemek, müdahalenin

gerekçelendirilmesini sağlamaktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ciubotaru/Moldova, B. No: 27138/04,

27/4/2010, § 51; T.P. ve K.M./Birleşik

Krallık, B. No: 28945/95, 10/5/2001, § 72).

29. AİHM'e göre gerek negatif yükümlülükler gerekse pozitif

yükümlülükler bakımından söz konusu usule ilişkin etkili güvencelerin sunulması

gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, §§ 55-58; Glaser/Birleşik Krallık, B.No: 32346/96,

19/9/2000, §§ 63-66; Bajrami/Arnavutluk,

B. No: 35853/04, 12/12/2006, §§ 50-55; Abdulaziz,

Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, §

67).

30. Gerek negatif yükümlülük alanındaki usule dair güvencelere

örnek olması gerekse Anayasa Mahkemesi önündeki mevcut başvuruyla benzerlikler

içermesi bakımından Smith ve Grady/Birleşik

Krallık (B. No: 33985/96, 33986/96, 27/9/1999, § 30) kararı

incelenmelidir. Bu davada başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetlerinde görevli

personeldir ve eş cinsel olmaları nedeniyle başvurucuların görevlerine son

verilmiştir. Başvuruculardan Bayan Smith hemşire olarak, Bay Grady ise pilot

olarak görev yapmıştır. Görevden alınmaları işlemine karşı açtıkları davada

verilen kararda, her ikisinin de sicil ve görev performansının mükemmel

derecede olduğu, herhangi bir disiplinsizliklerinin bulunmadığı belirtilmiştir.

31. Başvurucular Kraliyet Hava Kuvvetleri polisi (İstihbarata

karşı koyma ve güvenliğin sağlanması konularında görevlidir.) tarafından

sorgulanmışlardır. Bu sorgulama sırasında sorgulama yapılmasının amacı

açıklanmış, eş cinsel olanların Silahlı Kuvvetlerde çalıştırılmayacağı

yönündeki devlet politikası hatırlatılarak başvurucuların karşılaşacağı

sonuçlar belirtilmiştir. Başvuruculara hiçbir şey söylemek zorunda olmadıkları

ancak konuşmaları hâlinde söyleyecekleri şeylerin aleyhe delil olarak

kullanılabileceği uyarısı yapılmıştır. Bunun yanı sıra talepleri üzerine

başvurucuların avukatlarıyla görüşerek hukuki yardım almalarına müsaade

edilmiştir. Bayan Smith'in sorgusu sırasında bir kadın soruşturmacı da

görüşmelere katılmıştır. Ayrıca görüşmelere başlanmadan önce Bayan Smith'e bazı

soruların utanmasına sebep olabileceği, eğer böyle hissederse bunu

belirtebileceği hatırlatılmıştır. Bayan Smith sorgudan önce bir avukatla

görüşmüş ve avukatı hiçbir şey söylememesi, bazı basit sorulara cevap

verebileceği yönünde tavsiyede bulunmuştur. Bay Grady'nin talebi üzerine de avukatının

ve yine Kraliyet Hava Kuvvetlerinde pilot olarak görev yapan bir personelin

objektif gözlemci olarak sorgulama sürecine katılması sağlanmıştır (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, §§14, 25,

26, 27).

32. AİHM, her iki başvurucunun özel hayata saygı hakkına

müdahalede bulunulduğu tespitini yapmıştır. AİHM, müdahalenin demokratik bir

toplumda gerekli olup olmadığını incelerken özel hayata saygı hakkının

cinsellik ve mahremiyet hakkı gibi yönleri söz konusu olduğunda kamu

makamlarının takdir yetkisinin daha dar tutulması gerektiğini, bu alanlara

yönelik müdahaleler için özellikle ciddi nedenlerin varlığının şart olduğunu

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§ 88, 89; Dudgeon/Birleşik

Krallık, § 52).

33. AİHM, demokratik toplumda gereklilik unsuru yönünden

müdahale için gösterilen gerekçeleri incelediği sırada her iki başvurucu

yönünden sorgulama sürecinideğerlendirmiştir. AİHM'e göre sorgulama süreci son

derece müdahaleci niteliktedir. Başvurucuların özel hayatlarının en mahrem

yönlerine, cinsel hayatlarına, aile ilişkilerine dair çok ayrıntılı sorular

sorulmuştur. Sorgu tarzı oldukça saldırgan ve müdahalecidir. Hatta Hükûmet

görüşünde de Bayan Smith'e sorulan üvey kızıyla cinsel ilişkisi olup olmadığı

sorusunun savunulacak bir tarafı olmadığı belirtilmiştir (Smith ve Grady/Birleşik Krallık, § 91).

Ayrıca eş cinselliğin Silahlı Kuvvetlerden erken ayrılabilmek için bahane

olarak kullanılıp kullanılmadığını anlamak amacıyla sorgulama yapıldığı

belirtilmişse de söz konusu soruşturmaya kadar başvurucular cinsel

yönelimlerini gizli tutmuşlardır ve görevden ayrılmak istemedikleri açıktır, bu

nedenle sorgulamanın devam ettirilmiş olmasının makul bir gerekçesi

bulunmamaktadır. AİHM, Hükûmetin sorgulamanın devam ettirilmesiyle ilgili

olarak ileri sürdüğü tıbbi riskler veya güvenlik riskleri, disiplinle ilgili

sebeplerin de somut olayda mevcut olmadığını, bu yüzden başvurucuların cinsel

yönelimlerini kabul etmelerine rağmen sorgu sürecinin devam ettirilmesi

konusunda hükümetin ikna edici ve ciddi gerekçeler ortaya koyamadığını

vurgulamıştır (Smith ve Grady/Birleşik

Krallık, §§106-110).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 15/2/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

1. Başvurucunun İddiaları

35. Başvurucu; psikolojik baskı altında, hukuka aykırı şekilde

ve özel hayatın gizliliği ihlal edilerek sorgulandığını, idarenin on beş sene

önce olan bir olaya dair hukuk dışı yollarla ifadesini aldığını ve beyanlarını

çarpıtarak istihbarat raporu düzenlediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca,

AYİM'in karar gerekçesine bakıldığında varsayım ve tahminlere dayalı olarak

hüküm kurulmuş olduğunu, 2002 yılında evlendikten sonraki başarılı

çalışmalarının ve mazbut yaşamının göz ardı edildiğini, özel hayatına ilişkin

hususların hiçbir şekilde askerî görevine yansımadığını, bu konudaki talep ve

iddialarının Mahkeme kararında irdelenmediğini belirtmiştir. Başvurucu, bu

nedenlerle Anayasa'nın 20. maddesinde yer alan özel hayatın gizliliği hakkının

ihlal edildiğini iddia etmiş; ihlalin tespiti ile uyuşmazlık hakkında yeniden

yargılama yapılmasını talep etmiştir.

2. Değerlendirme

36. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı

gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının

gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin

önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve

özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne

göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak

gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin

yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve

bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli

hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat

içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

...”

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

38. Başvurucunun cinsel hayatına dair gizli nitelikte olan

hususlar nedeniyle TSK'dan ilişiğinin kesildiğine ilişkin söz konusu iddianın,

özel hayatın gizliliği hakkının unsurlarından olan mahremiyet alanını

ilgilendirdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru, Anayasa'nın 20. maddesinde

güvenceye alınan özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında ele alınmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan özel

hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir

olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

40. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir

kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel

hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde "bireyin kişiliğini

geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramı

temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak

kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte

kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de

içermektedir (Serap Tortuk, B.

No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent

Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704,

3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri,

B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32) .

41. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuksal

çıkarlardan biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Özellikle mahremiyet alanında

cereyan eden cinsel içerikli eylem ve davranışların özel hayata saygı hakkının

kapsamında olduğuna kuşku yoktur. Bu yönüyle özel hayat, öncelikle bireylerin

kendi bireyselliklerini geliştirebilecekleri ve diğer kişilerle en mahrem

ilişkilere girebilecekleri özel bir alana işaret etmektedir (Serap Tortuk, §§ 31-36; Bülent Polat, §§ 61-63; Tevfik Türkmen § 51; Ata Türkeri, §§ 31-34).

42. Özel hayata saygı hakkı, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere

çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir. Kişilerin mesleki

hayatı özel hayatlarıyla sıkı bir irtibat içindedir. Özel hayata dair hususlar

kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmışsa özel hayata saygı hakkı

gündeme gelecektir (Bülent Polat,

§ 62; Ata Türkeri, § 31).

43. Bu kapsamda mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı

hakkında sorgulanması ve bunun doğurduğu idari sonuçlar, buna ek olarak

kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmaları, özel

hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturmaktadır (Serap Tortuk, § 37; Bülent Polat, § 63; Ata Türkeri, § 33).

44. Buna göre başvurucunun cinsel yaşamına ait unsurlar gerekçe

gösterilerek TSK'dan ilişiğinin kesilmesi işleminin özel hayatın gizliliği

hakkına bir müdahale oluşturduğu anlaşılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal

Oluşturup Oluşturmadığı

45. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak

kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ...

gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

46. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde

belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 20. maddesinin

ihlalini teşkil edecektir.

47. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının,

Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar

tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere

dayanma,demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı

olmama koşulları yönünden incelenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

48. Başvuruya konu ayırma işlemi ve yargısal incelemenin 926

sayılı Kanun’un 94. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (b) fıkrası ile

Sicil Yönetmeliği’nin işlem tarihinde yürürlükte olan 60. ve 61. maddeleri

uyarınca yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

49. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında yapılan

değerlendirmeler neticesinde söz konusu mevzuat hükümlerinin

"kanunilik" ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (Haluk Öktem [GK], B. No: 2014/13433,

13/10/2016, §§ 41-43). Somut olayda bu sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir

iddia ve tespit de bulunmamaktadır.

(2) Meşru Amaç

50. Anayasa'nın 13. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin

sınırlandırılmasını ilgili hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde

gösterilen özel sınırlandırma sebeplerinin bulunmasına bağlı kılmıştır.

51. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel

sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan

bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan

kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Buna

göre Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete

yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere

sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir (AYM, E.2014/87, K.2015/112,

8/12/2015, § 7; E.2016/37, K.2016/135, 14/7/2016, § 9; E.2013/130, K.2014/18,

29/1/2014;Sevim Akat Eşki, B. No:

2013/2187, 19/12/2013, § 33).

52. Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası yönünden özel

sınırlama nedeni düzenlenmemiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birtakım

sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber bu sebepler sadece arama ve

el koyma tedbirlerine yöneliktir. Dolayısıylabu sebeplerin özel hayata saygı

hakkının tüm boyutları yönünden uygulanması mümkün görünmemektedir (AYM,

E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013, "bb" başlığı altında).

53. Bu durumda Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan hak ve

özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin somut olay bakımından sınırlandırma

sebebi olarak kabul edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır.

54. Anayasa'nın 5. maddesinde "Devletin

temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin

bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun

refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini,

sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan

siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî

varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

denilmektedir. Buna göre kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu

sağlamak devletin temel amaç ve görevlerindendir.

55. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın

ön koşulu millî güvenlik ve kamu düzeninin tesisidir. Millî güvenlik ve kamu

düzeninin sağlanmadığı bir ortamda hak ve özgürlüklerden gereği gibi

yararlanılması, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmesi mümkün değildir.

Devletin hak ve özgürlükleri koruma ödevinin yanında millî güvenliği ve kamu

düzenini sağlama görevi de bulunmaktadır.

56. Millî güvenliği sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı

Kuvvetlerinin bu görevi gereği gibi yerine getirebilmesi için askerî disiplinin

sağlanması hayati önem taşımaktadır. Silahlı Kuvvetlerin mensupları arasındaki hiyerarşi

ve disiplinin aşınması, söz konusu kamu hizmetinin aksamasına neden olabilecek

temel etkenlerden biridir.

57. Bu nedenle askerî disiplinin sağlanmasını teminen Silahlı

Kuvvetler mensuplarının sıkı disiplin kurallarına tabi tutulması vediğer kişilerin

tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları Anayasa'nın 5. maddesiyle

devlete yüklenen millî güvenliği sağlama ve kamu düzenini koruma ödevinin bir

gereğidir. Anılan ödevin, kişilerin Anayasa'nın 20. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen haklarının sınırlanmasında dikkate alınması

gerekmektedir.

58. Açıklanan nedenlerle başvurucunun ahlaki durumu sebep

gösterilerek TSK'dan çıkarılmasının askerî disiplinin korunması ve kamu

hizmetinin gereği gibi yürütülmesinin sağlaması ve bu itibarla millî güvenliğin

korunması amaçlarını taşıdığı, dolayısıyla müdahalenin meşru bir amaca dayalı

olduğu sonucuna varılmıştır.

(3) Demokratik Toplum

Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

59. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden olma,

bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın

karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı

tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare

niteliğinde değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir

olarak değerlendirilemez (AYM, E.2015/96, K.2016/9, 10/2/2016 § 13; ifade

özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun

[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 51; özel hayatın gizliliği hakkı

bağlamında Ata Türkeri, § 44; İ.F.A., B. No: 2013/8564, 17/2/2016, §

62).

60. Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda,

kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine herhangi bir

vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik bir toplumda

gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının faaliyetin niteliği ve

sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması

doğaldır. Ancak özel hayatın gizliliği hakkının mahremiyet hakkı gibi en gizli

yönleri söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir yetkisi daha dardır ve bu

alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için kamu

makamlarınca özellikle ciddi gerekçeleringösterilmesi gerekir (Ata Türkeri,§ 47).

61. Kamu makamlarının somut olayda olduğu gibi özel hayatın en

gizli, mahrem alanlarına müdahaleleriyle ilgili olarak müdahaleye yol açan

karar alma sürecinde de keyfî davranmadıklarını kanıtlaması gereklidir. Bu da

ancak karar alma sürecinde özel hayatına müdahale edilen bireylere -deliller ve

kanıtlama konuları dâhil- adil şartlarda savunma ve sürece katılım

güvencelerinin sağlanmasıyla olacaktır (Ata

Türkeri, § 48).

62. Bunun yanı sıra Silahlı Kuvvetlerin faaliyetlerinin disiplin

içinde yürütülmesi ve etkinliğini gerçekten aksatan bir durum oluşturduğunun

ikna edici ve güçlü sebeplerle kanıtlanması hâlinde personelin özel hayatın

gizliliği hakkının sınırlandırılması demokratik bir toplumda gerekli kabul

edilebilir. Ancak bu hâlde de sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması

gereklidir (G.G. [GK], B. No:

2014/16701, 13/10/2016, § 60).

63. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi,

sınırlayıcı önlemin öngörülen amaç için zorunlu ve amaca ulaşmaya elverişli

olmasını, ayrıca amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması

gereğini ifade eder. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin

gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir (AYM, E.2015/102,

K.2016/151, 7/9/2016, § 22; E.2012/100, K.2013/84, 4/7/2013; Marcus Frank Cerny, B. No: 2013/5126,

2/7/2015, § 72).

64. Tüm bu ilkeler dikkate alınarak başvuru konusu olay

bakımından müdahalenin "demokratik toplum düzeninin gerekleri"

ilkesine uygun olup olmadığı incelenirken kamu makamlarınca ortaya konulan

gerekçeler değerlendirilmeli ve müdahaleyi doğuran karar alma sürecinde

başvurucuya usule ilişkin güvencelerin sunulup sunulmadığı ortaya konmalıdır.

Bunun yanı sıra müdahalenin "ölçülülük" ilkesine uygun olup

olmadığına bakılmalıdır.

(b) İlkelerin Olaya

Uygulanması

65.Somut olayda, özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında

mahremiyete dair konular hakkında sorgulanırken başvurucuya usule ilişkin

güvenceler verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

66. Başvurucunun TSK'dan çıkarılmasına dair kararın; istihbarat

birimi tarafından alınmış olan ifadelere, özellikle başvurucunun bekâr olduğu

dönemde, bir kez bir astsubay arkadaşı ile birlikte eş cinsel bir şahısla

cinsel ilişki yaşadıkları yönündeki beyana dayalı olduğu görülmektedir.

67. Başvurucunun yargı sürecinde tüm isnatları reddettiği,

ayrıca istihbarat birimi tarafından psikolojik baskı altında ifadesinin

alındığını, ne için beyanda bulunduğunu bilmediği gibi ifadesinin hakkında

işlem tesisine esas alınacağını da bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

68.AYİM kararında, başvurucunun eş cinsel kişiyle cinsel ilişki

şeklindeki fiilinin 1997 yılında vuku bulmuş olmasına rağmen ahlaki yönden

meylini gösterdiği ve nüksetmesininher zaman ihtimal dâhilinde olduğu, bu fiil

nedeniyle TSK'dan çıkarılmasının hukuka uygun olduğu değerlendirmelerine yer

verilmiş; bu değerlendirmeye ise istihbarat birimi tarafından alınmış ifadeler

dayanak yapılmıştır. Başvurucunun usule aykırı şekilde sorgulama yapıldığı

yönündeki iddialarının da reddedildiği görülmektedir. Bu durumda başvurucunun

TSK'dan çıkarılmasına dayanak teşkil eden ve istihbarat birimi tarafından

yürütülen ifade alma sürecinin anayasal güvencelere uygun olup olmadığı

incelenmelidir.

69. İstihbarat birimi tarafından alınan ifadelere ait

tutanaklarda, disiplin soruşturması için mi ifade alındığı belirtilmemiş ve başvurucunun

ile suçlandığı ifade edilmemiştir. Başvurucuya somut isnatlar ve olay tarihleri

belirtilmeden sorular yöneltilmiştir. Sorulan sorular, kişilerin tüm özel

yaşamlarını kapsayacak şekilde geniş ancak kapsamı, sınırları ve amacı belli

olmayan niteliktedir. İfadeyi alanların kimlik ve unvanları ile ifadelerin bazı

bölümleri karartılmıştır. Tüm bu hususlar nedeniyle idarenin söz konusu ifade

sürecinde başvurucuya savunma hakkı tanıdığını ve özgür iradeye dayalı konuşma

koşullarının sağlandığını kanıtlayamadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla olayda,

özel hayata ilişkin hususlar sebep gösterilerek TSK'dan çıkarma işlemi tesis

edilmesi sürecinde başvurucunun özel hayatın gizliliği hakkı kapsamında usule

ilişkin güvencelerden yararlandırılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

70.İkinci olarak müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup

olmadığı, idare ve Derece Mahkemesi kararlarının gerekçeleri çerçevesinde

incelenmelidir.

71. Başvurucu, TSK'dan çıkarılması ile sonuçlanan disiplin

soruşturması sürecinde mesleki hayatını değil özel hayatını ilgilendiren

iddialara yanıt vermek zorunda kalmıştır.Derece Mahkemesi kararına göre

başvurucunun mahremiyetine dair söz konusu hususlar, istihbarat faaliyeti

kapsamında yürütülen sorgulamada başvurucunun ifadesinden tespit edilmiştir.AYİM

kararı ve dava dosyasındaki belgeler incelendiğinde bu istihbarat faaliyeti

tespitine kadar söz konusu özel hayata ilişkin eylem ve davranışlarının

başvurucunun mesleğine bir yansımasının olmadığı, görevini aksattığı,

disiplinsizliği bulunduğu yönünde herhangi bir tespitin bulunmadığı

görülmektedir. Tam aksine muhalif hâkim üyelerin görüşlerinde belirtildiği

üzere başvurucunun 2002 yılından bu yana çalışmaları ve sicil durumu çok

başarılıdır. Dolayısıyla ihtilaf konusu soruşturmanın kapsamının mesleki

hayatın sınırlarını aştığı anlaşılmaktadır.

72. AYİM kararında, isnat edilen ve tümüyle başvurucunun özel

yaşamına ilişkin olan, üstelik on beş yıl önce bir kez gerçekleşmiş ve bir daha

tekrarlanmamış olan eyleminin, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair

yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği ve TSK’nın işleyişi

üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmüştür. AYİM kararında;

eylemin "nüksedebileceği" ihtimalinden bahisle varsayıma dayalı

olarak ret hükmü kurulduğu, başvurucunun başarılı çalışma hayatı ve mazbut aile

hayatı sürdürdüğüne dair iddialarının irdelenmediği, mahremiyet hakkına yönelik

müdahalenin haklı görülebilmesi için gerekli ciddiyette gerekçelere yer

verilmediği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca başvurucunun soruşturma usulünün

hukuka aykırı yöntemler içerdiğine yönelik iddialarına da makul bir gerekçe ile

yanıt verilmediği, ifadelerin alındığı koşulların detaylı şekilde incelenmediği

anlaşılmıştır. Bu nedenlerle idare ve Derece Mahkemesi kararlarının özel hayatın

gizliliği hakkına müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli

gerekçe içermediği, bu nedenle müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

sonucuna varılmıştır.

73. Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığı

anlaşıldığından ölçülülük ilkesi yönünden inceleme yapılmasına gerek

bulunmamaktadır.

74. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde

güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine karar

verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının

ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi

hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere

hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından

kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama

yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında

hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya

genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama

yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı

ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar

verir.”

76. Başvurucu, ihlalin tespiti ile uyuşmazlık hakkında yeniden

yargılama yapılmasını talep etmiştir.

77. Başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan

özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlalinin sonuçlarının

ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar

bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere AYİM

Birinci Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

A. Özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin

iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayatın

gizliliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayatın gizliliği hakkının

ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak

üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesine (Anılan Dairenin

12/11/2013 tarihli ve E.2013/5, K.2013/1042 sayılı kararına ait dava dosyası

ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye

Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede

gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar

geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

15/2/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Recai AKYEL

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Yaşar

TÜRKMEN

Vekili

:

Av. Namık

ÖZTÜRK