Zümrüt Ağapınar Başvurusu (B. No: 2015/3747)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması sebebiyle

maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarına

ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 2/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön

incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm

tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına

(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini

belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar

özetle şöyledir:

7. Başvurucu 3/9/2004 tarihinde şiddetli karın ağrısı, kusma,

hâlsizlik şikâyetleriyle Sivas İzzettin Keykavus Devlet Hastanesine (Hastane)

yatırılmış, gerekli tedavi uygulandıktan sonra 3/9/2004 tarihinde taburcu

edilmiştir. Ancak bundan üç gün sonra başvurucu aynı şikâyetlerle tekrar

Hastaneye müracaat etmiş ve 7/9/2004 tarihinde Doktor F.B. tarafından apendoktomi ameliyatı

yapılmıştır.

8. Başvurucu 14/9/2004 tarihinde taburcu edildikten sonra aynı

şikâyetlerinin devam etmesi sebebiyle bu defa aynı Hastanede batın içi apse şüphesi ile 29/9/2004 tarihinde bir

başka doktor tarafından ikinci kez ameliyat edilmiştir.

9. Ancak başvurucunun şikâyetleri devam etmiş, 4/10/2004

tarihinde gastroskopi tetkiki

yaptırılmış ve pangastrit

teşhis edilmiştir. İlaçla tedavinin ardından başvurucu 6/10/2004 tarihinde

taburcu edilmiştir.

A. Ön İnceleme Süreci

10. Başvurucu ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B. hakkında

suç duyurusunda bulunmuştur. Bunun üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından ilgili doktor hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve

Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca tarihinde

soruşturma izni talep edilmiştir.

11. Söz konusu doktor hakkında hazırlanan 9/6/2005 tarihli ön

inceleme raporunda ikinci ameliyattan sonra hastanın şikâyetlerinin geçmemiş

olmasının ikinci ameliyatın gerekliliği konusunda şüphe uyandırdığı, hastaya

ameliyattan önce gastroenteroloji

konsültasyonu yapılmasının düşünülebileceği belirtilmiştir. Ancak

raporda doktorun tıbbi ve mesleki yaklaşımlarında bir eksiklik bulunmadığı,

hastaya gereken özeni gösterdiği kanaatiyle soruşturma izni verilmemesi görüşü

bildirilmiştir. Bununla birlikte Sivas Valiliği tarafından 21/7/2005 tarihinde

soruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.

12. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesine

başvurulan Doktor F.B., 29/9/2005 tarihli yazılı ifadesinde kendisinin tıbbi

uygulamalarında hiç bir kusur bulunmadığını, ancak

ikinci ameliyattan önce gastroskopi

yapılsaydı başvurucuda pangastritis

olduğunun anlaşılabileceğini, boş yere ikinci kez ameliyat olmayacağını beyan

etmiştir.

13. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK)

bilirkişi raporu istenmiştir. ATK'nın 15/2/2006

tarihli raporunda; kadınlarda sağ kasık bölgesindeki ağrının çok değişik

nedenlerden meydana gelebileceği, hastanın yatışı ve uygulanan tedavinin tıp

kurallarına uygun olduğu, ayrıca appendix iltihaplarında özellikle gençlerde

yatırılarak kısa süreli antibiyotik tedavisi uygulamasının bazen appendix

iltihabı hadisesinin gerilemesine ve tablonun kaybolmasına yol açtığı, ancak

hastada beş gün sonra karın ağrıları başlaması ile akut batın şüphesiyle opere edilen

hastada sağ overinde multipl kistler, appendixin flegmene ve perfore olduğu dikkate alındığında da

ikinci yatışa ait konulan tanı ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun

olduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir.

14. 28/3/2006 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından

ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuna atıfla uygulanan

tıbbi tedavide herhangi bir görev ihmalinden bahsedilemeyeceği ve atfı kabil

bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle Doktor F.B. hakkında kovuşturmaya yer

olmadığına karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz Tokat Ağır Ceza

Mahkemesinin 9/5/2006 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

B. Tam Yargı Davası

Süreci

15. Başvurucu; teşhis ve tedavide hata yapıldığını, bu nedenle

ikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve otuz yedi gün iş gücü kaybına

uğradığını belirterek Sivas İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Sağlık Bakanlığı

aleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmıştır.

16. Mahkeme 22/2/2008 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.

Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'dan

alınan 15/2/2006 tarihli rapor hükme esas alınmıştır. Kararın gerekçesinde, ATK

raporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun

bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazmin

sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır.

17. Bu karar Danıştay Onbeşinci

Dairesinin 5/6/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla onanmıştır.

18. Muhalif üye görüşünde ön inceleme raporunda ikinci

ameliyattan önce gastroenteroloji

konsültasyonu yapılmasının gerekliliğinden bahsedilmesi nedeniyle bu

hususun gerekli olup olmadığının ATK tarafından açıklığa kavuşturulması

gerektiği düşüncesi belirtilmiştir.

19. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 23/12/2014

tarihli kararıyla reddedilmiştir.Nihai

karar başvurucu vekiline 3/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucu 2/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"İdari dava türleri şunlardır:

...

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel

hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam

yargı davaları,

..."

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar

başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına,

konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve

ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil

olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini

değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.

maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye

(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel

sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastaların

yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli

tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).

25. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan

tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden

bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.

Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan

öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda,

ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir

(Şerif Gecekuşu/Türkiye

(k.k.),

B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).

26. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin

sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi

için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında

ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin

ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,

B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya

sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların

doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında

olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §

119; Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda

başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu, doktorların kusuru nedeniyle iki kez ameliyat

edilmek zorunda kaldığını, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığını

ifade etmiştir.İlk ameliyatı gerçekleştiren doktorun

Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadede ve Sivas Valiliğince yaptırılan

inceleme sonucunda hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun

anlaşılabileceğinin belirtildiğini, bu rahatsızlığın ameliyata gerek olmayan,

ilaçla tedavi edilebilen bir rahatsızlık olduğunu, bu işlem yapılmadığı için

boşuna ikinci kez ameliyat edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle

yaşam ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”

kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî

varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh

sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi

artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan

hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini

kendisi takdir eder (Tahir Canan,

B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte

olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata

saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün

korunması hakkına karşılık gelmektedir.

33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu

olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki

tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında

düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelemiştir (Melahat Sönmez, B.

No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,

B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun

tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci

fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında

incelenmesi gerekmektedir.

1. Kabul Edilebilirlik

Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine

karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın

kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi

ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.

Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının

bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin

müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

37. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin

maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî

müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler

nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve

manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,

15/10/2015, § 49). Nitekim

Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık

alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi

varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları

tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi

ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini

sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet

Acartürk,§

51).

39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda

temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk

veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki

sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat

davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi

gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yargılamalarda

Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir

inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa

Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri

tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin

daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu

önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin

Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,

25/1/2018, § 32).

41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna

ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların

ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden

hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek

Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet

Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve

manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul

yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir

şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece

mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip

etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek

için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).

42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların

kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak

surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli

açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere

dayandırılmalıdır (Murat Atılgan,

§ 45).

b. İlkelerin Olaya

Uygulanması

43. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi

kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine

getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,

devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin

pozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.

44. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi

ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında

fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47).

45. Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin, bir yargılama kapsamında

alınan bilirkişi raporunun hükme ulaşılırken dikkate alınması veya alınmamasına

dair kararların tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleri

içeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan,

B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).

46. Somut olayda ATK tarafından Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının

Doktor F.B. hakkında yürüttüğü soruşturma dosyasına sunulan 15/2/2006 tarihli

bilirkişi raporunun tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas alındığı

anlaşılmaktadır. Anılan bilirkişi raporunda Doktor F.B. tarafından konulan tanı

ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, görev ihmalinden

bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkeme tarafından bu bilirkişi raporuna

dayanılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.

47. Başvurucu, ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B.nin Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadesinde ve

Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda batın içi apse şüphesi ile yapılan ikinci

ameliyattan önce gastroskopi

yapılsaydı pangastritis

olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağının

belirtilmesine karşın bu hususun derece mahkemesince araştırılmamış

olunmasından şikâyet etmektedir.

48. ATK tarafından verilen ve derece mahkemesi tarafından hükme

esas alınan 15/2/2006 tarihli raporda da ilk ameliyatı gerçekleştiren doktorun

belirtilen beyanları ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda

hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi

yapılması gerektiği yönündeki görüşe yer verildiği, dolayısıyla ATK'nın başvurucunun söz konusu iddiasından haberdar olduğu

görülmektedir. Ancak ATK'nın söz konusu raporunda,

ikinci ameliyattan önce gastroskopi

yapılsaydı hastanın pangastritis

olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı yönündeki

iddiaya hiç bir yanıt ve açıklama getirilmemiş olduğu

anlaşılmaktadır.

49. Söz konusu ATK raporunun Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı

tarafından hakkında şikâyette bulunulmuş olan Doktor F.B.nin

tıbbi girişimleri hakkında değerlendirmeler içerdiği gözden kaçırılmamalıdır.

Hâlbuki başvurucu Sağlık Bakanlığına karşı idari yargıda açtığı tam yargı

davasında sadece belirli bir doktorun uygulamalarından değil batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat

edilmesinden de bahisle tüm tedavi süreci açısından idarenin kusurlu olduğunu

ileri sürmektedir. Tam yargı davasında mahkeme tarafından sadece Doktor F.B.nin tıbbi girişimlerini değerlendiren ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuyla yetinildiği,

başvurucunun tıbben gerekli olmadığı hâlde batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edildiği yolundaki iddiaları

bakımından yeniden bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmediği görülmektedir.

50. Bu durumda ameliyattan önce somut olayın koşulları ve tıp biliminin

olay tarihinde ulaştığı seviye gözetildiğinde başvurucuya gastroskopi tetkikinin uygulanmasının

gerekli olup olmadığı, gerekliyse

gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılmasının tıp kurallarına

göre mümkün olup olmadığı ve ilgili doktorun ameliyattan önce söz konusu

araştırmayı yapması gerekip gerekmediğinin, dolayısıyla ikinci ameliyata karar

verilmesi yönünden doktorun bir kusurunun bulunup bulunmadığının derece

mahkemelerinin kararlarında tartışılmadığı, başvurucunun bu iddiasının karşılanmamış

olduğu anlaşılmaktadır.

51. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi

müdahale öncesinde gerekli tetkikin yapılmayarak teşhisin konulmadığı ve tıbben

zorunlu olmadığı hâlde ikinci kez ameliyat edildiği iddiası yönünden derece

mahkemelerince bilirkişi araştırması yapılmadığı, konuyla ilgili ve yeterli bir

gerekçe de ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelik başvurucunun

belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek

mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması

nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı

bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri

kanaatine varılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence

altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğine

karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un

50. Maddesi Yönünden

53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin

Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)

numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun

hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı

verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması

gerekenlere hükmedilir…

(2)

Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve

sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili

mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan

hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava

açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan

kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

54. Anayasa Mahkemesinin Mehmet

Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna

varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel

ilkeler belirlenmiştir.

55. Mehmet Doğan

kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle

ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin

mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin

(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün

79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali

ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın

bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

56. Mehmet Doğan

kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece

mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece

mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna

göre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden

yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen

yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi

sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece

mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı

verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir

derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine

bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği

doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla

yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

57. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken

şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından

bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali

gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,

kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit

edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.

Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir

işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa

söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha

önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin,

idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya

yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan

kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece

mahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğunca

dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını

ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan,

§ 60).

58. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 1.000 TL maddi

ve 10.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

59. Başvuruda, başvurucunun batın içi apse şüphesiyle uygulanan ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis

olduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı hususunun

bilirkişi raporunda yanıtlanmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince

konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından maddi ve manevi

varlığın korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

60. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki

yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere

Sivas İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

61. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargı

merciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminat

talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980

TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya

ödenmesine karar verilmesi gerekir.

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin

maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunması

hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama

yapılmak üzere Sivas İdare Mahkemesine (22/2/2008 tarihli ve E.2005/1632,

K.2008/306 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam

2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve

Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,

ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine

kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

26/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Başkan

:

Engin

YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz

AKINCI

Muammer

TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör

:

Şermin

BİRTANE

Başvurucu

:

Zümrüt

AĞAPINAR

Vekili : Av. İhsan Mustafa AĞAPINAR