AYM Norm Denetimi E.1989/17 K.1990/33

Parti) TBMM Grubu Adına Grup Başkanvekili Hikmet ÇETİN.

İPTAL DAVASININ KONUSU

24.5.1989 günlü, 3562 sayılı "26.10.1963 Tarihli ve 357 Sayılı Askerî Hakimler Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun"un, Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı olduğu öne sürülen 2., 3., 4., 5. ve 6. maddelerinin iptali istemidir.

II- YASA METİNLERİ

A. İptali İstenilen Yasa Kuralları

Resmî Gazete'nin 31.5.1989 günlü, 20181. sayısında yayımlanan 24.5.1989 günlü, 3562 sayılı Yasa'nın iptali istenen maddeleri şunlardır:

l- "Madde2.- 357 sayılı Kanunun; 12nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, ekleri (EK-1) ve EK-2) yürürlükten kaldırılmış ve 357 sayılı Kanuna ekteki, (EK-1), (EK-2) ve (EK-3) eklenmiştir.

A) Sicil belgeleri; general-amiral sicil belgesi, subay (asteğmen-albay) sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere üç çeşittir.

Bu belgelerin şekil ve kapsamları (EK-1), (EK-2) ve (EK-3)'de olduğu gibidir.

General-amiral sicil belgesi; idarî sicil üstlerince askerî hâkim general -amiraller hakkında;

Subay (Atğm.-Alb.) sicil belgesi; idarî sicil üstlerince askerî hâkim subaylar hakkında;

Meslekî sicil belgesi; askerî hâkimlik, askerî savcılık, adlî müşavirlik ve disiplin subaylığı görevlerinde bulunanlar hakkında düzenlenir.

Ancak; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkam, 'Daire Başkanları ve üyeleri ile Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı, Daire Başkanları ve üyeleri hakkında general-amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi düzenlenmez.

Ayrıca; general-amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler ile askerî Yargıtay başsavcı yardımcıları ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi savcıları hakkında da meslekî sicil belgesi düzenlenmez.

Subay sicil belgesindeki her niteliği 10 üzerinden not verilir. Notlar tam sayı veya 1/2 kesirli olarak verilebilir. Niteliklerden l, 3, 5 ve 6 numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağı not takdir edildiğinde, sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı ve belgelerin sicil belgesine bağlanması zorunludur.

Meslekî sicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede gösterilen esaslara göre takdir edildikten sonra toplanarak verilir.

General-amiral sicil belgesi, subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (100) yüzdür."

2- "Madde 3.- 357 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (A) fıkrasının (3) numaralı bendi ile (B) fıkrasının (3) numaralı bendinin (A) alt bendinin ilk cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve (B) fıkrasının (3) numaralı bendine (D) alt bendinden sonra gelmek üzere (E) alt bendi eklenmiştir.

3- Adlî müşavirler ve yardımcıları ile askerî hâkim sınıfından olan disiplin subayları için Askerî Adalet müfettişlerince verilir.

A) Askerî savcılar, adlî müşavirler ve yardımcıları ile disiplin subaylığı görevini yapan askerî hâkim subaylar için:

E) Askerî adalet müfettişleri denetimleri sırasında inceledikleri belgelere ve gözlemlerine dayanarak general ve amiraller hariç, askerî hâkim, askerî savcı, adlî müşavir ve askerî hâkim sınıfından olan disiplin subayları ile yardımcıları hakkında düzenleyecekleri hal kâğıtlarını Askerî Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığına verirler. Bu belgeler ilgilinin özlük işlemlerinde değerlendirilmek üzere Askerî Adalet İşleri Başkanlığına ve kuvvet komutanlıkları personel başkanlıklarına gönderilir."

3- "Madde 4.- 357 sayılı Kanunun 15 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Birinci Sınıfa Ayrılma'

Madde 15.- Birinci sınıf hâkimliğe geçirilmenin şartları aşağıda gösterilmiştir.

A) Kıdemli binbaşı rütbesinde bulunmak,

B) Askerî hâkimlik hizmetinde en az oniki yılını doldurmuş olmak,

C) Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alınan sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az % 70'i kadar not tutturmuş olmak,

D) İkiden fazla disiplin cezası almamış olmak,

E) Affa uğramış olsa bile, mesleğin vakar ve onuruna dokunan veya kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görevle ilgili herhangi bir suçtan hüküm giymemiş bulunmak.

Ancak yarbay ve daha üst rütbedeki hâkim subaylar için birinci fıkranın (B) bendindeki şart aranmaz. Ayrıca üstün başarı, lisansüstü öğretim (master veya doktora) nedeniyle verilen kıdemler (B) bendinde öngörülen hizmet süresinde sayılır.

Birinci sınıfa ayrılma işlemindeki değerlendirme, binbaşı, yarbay ve albaylığın müteakip yıllarında da yapılır."

4- "Madde 5.- 357 sayılı Kanunun değişik ek 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (A) bendinin (3) numaralı alt bendi ve dördüncü paragrafı ile (C) bendinin başlangıç kısmı ve üçüncü paragrafı aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

3- Üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve varsa yarbay ve albay rütbelerine ait sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu bulunacak sıralama notunun, sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olmak.

Şahsi ve sicil dosyalan Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenen albaylar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirilir. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarısı olan albaylardan, yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir.

C) General ve amirallerin rütbe terfi şartları:

Terfi şartlarını taşıdıkları anlaşılan general-amirallerin şahsî ve sicil dosyaları Yüksek Askerî Şûraya gönderilir ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılır. Bu işlem sonunda değerlendirme notu, değerlendirme tam notunun % 85 veya daha yukarısı olan general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir."

5- "Madde 6.- 357 sayılı Kanunun değişik ek 6 ncı maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3) numaralı alt bendi ile üçüncü paragrafı ve (E) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve bu maddeye aşağıdaki (F) bendi eklenmiştir.

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının rütbesi tuğgeneral-tuğ-amiral veya tümgeneral-tümamiraldir. Başsavcının rütbesi de albay veya tuğgeneral-tuğamiraldir. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde bu rütbelerde üye bulunmadığı takdirde daha ast rütbedekiler, rütbe ve kıdem sırasına göre Kanunun yükselmeye ait hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu makamlara asaleten atanırlar.

3- Üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve varsa yarbay ve albay rütbelerine ait sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu bulunacak sıralama notunun, sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı olmak.

Şahsî ve sicil dosyalan Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenen albaylar 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirilirler. Yeterlik notu, yeterlik tam notunun % 85 veya daha yukarısı olan albaylardan, yeterlik notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir.

E) General ve amirallerin rütbe terfi şartları:

1- Bu maddede öngörülen general-amiral rütbelerinden bir üst rütbede açık bulunmak,

2- 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununda gösterilen bekleme süresini tamamlamış olmak.

3- Hâkimlik veya askerlik vakar ve onuruna dokunan, şahsî haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlardan dolayı, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 28 inci maddesinde yazılı cezalardan birini almamış olmak,

4- 1602 sayılı Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Kanununun 32 nci maddesinde belirtilen görevle ilgili suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere 33 üncü maddesinde yer alan şahsî suçlardan mahkum edilmiş olmamak.

Terfi şartlarım taşıdıkları anlaşılan general-amirallerin şahsî ve sicil dosyalan Yüksek Askerî Şûraya gönderilir ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılır. Bu işlem sonunda değerlendirme notu, değerlendirme tam notunun % 85'i veya daha yukarısı olan general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek olandan itibaren kadro ihtiyacı kadarı bir üst rütbeye terfi ettirilir.

F) Rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general-amiraller hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır. Ancak Genelkurmay Başkanının teklifi ve Yüksek Askerî Şûranın üçte iki çoğunluğunun kararı ile bir yıl daha aynı rütbede hizmete devam edebilirler.

Aynı neşetli emsali, kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayrılan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyesi olan albayların kendi istekleriyle emekliye ayrılmaları halinde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesindeki kadrosuzluk tazminatı hükümleri uygulanır."

B. Dayanılan Anayasa Kuralları

1. "Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

2. "Madde 5.- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

3. "Madde 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."

4. "Madde 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngördükleri amaç dışında kullanılmaz.

Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir."

5. "Madde 138.- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, mercî veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."

6. "Madde 139.- Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.

Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır."

7. "Madde 140.- Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve savcılar eliyle yürütülür.

Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.

Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.

Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir.

Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka resmî ve özel hiçbir görev alamazlar.

Hâkimler ve savcılar idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.

Hâkim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idarî görevlerde çalışanlar, hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hâkimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hâkimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar."

8. "Madde 145.- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.

Askerî mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adlî yargı hâkim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.

Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olanilişkilerini de gösterir."

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi gereğince Mahmut C. CUHRUK, Yekta Güngör ÖZDEN, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Servet TÜZÜN, Mustafa ŞAHİN, İhsan PEKEL, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Erol CANSEL'in katılmalarıyla 5.9.1989 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

İsin esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, iptali istenilen yasa maddeleriyle dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler ve öteki yasama belgeleri okunup incelendikten ve Anayasa'nın 149. maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 30. maddesi uyarınca, Milli Savunma Bakanlığı temsilcilerinin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Anayasa'ya Aykırılık Sorunu:

1- Yasa'nın 2. Maddesinin İncelenmesi:

Dava dilekçesinde, 3562 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin, sicil

belgeleri, bunların türleri, içerikleri, kimler hakkında hangi sicilin

düzenleneceği ve not miktarı, askerî hâkimlerin yükselmelerinin düzenlenen

sicildeki not durumuna bağlı olduğu, askerî yargıyı böyle bir sicil sistemine

bağlı tutmanın onun üzerinde doğrudanbaskı oluşturan bir sonuç doğurabileceği,

bunun yargıç bağımsızlığı ve yargı güvencesiyle bağdaşmadığı, general-amiral,

subay ve meslekî sicil belgesi olmak üzere üç çeşit sicil belgesi bulunduğu,

general-amiral sicil belgesiyle subay sicil belgesinde onhusus için not

verildiği, bu hususların yargıçlık niteliğiyle ilişkisi olmadığı, hâkimi diğer

subaylar gibi değerlendirerek onu komuta zincirine sokup itaat etmeye

zorlayacağı, inceleme konusu düzenlemenin mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç

güvencesi ilkelerini zedelemekle kalmayıp, bunları tümüyle ortadan

kaldırabileceği, bu nedenle askerlik hizmetinin gereği olarak düşünülemeyeceği,

ayrıca mevcut "sicil üstlerinin nitelikler dışında kanaatleri"

başlıklı bölümde sicil üstlerine sübjektif değerlendirme yapma zorunluğu

getirildiği, bu tür sicil düzenlemelerinin askerî hizmetlerin gereklerini

aştığı belirtilerek Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 140. ve 145. maddelerine

aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Dava dilekçesinde her ne kadar, 3562 sayılı Yasa'nın iptali istenen bazı maddelerindeki fıkralar açıkça gösterilmemiş ise de; içerdiği gerekçeden, davanın, anılan Yasa'nın çeşitli maddelerinde doğrudan veya dolaylı biçimde yeralan idarî sicile ilişkin hükümlerinin tümüne yöneltildiği anlaşıldığından, dava konusukurallar bu açıdan kendi kapsam ve ereği içinde irdelenmiştir.

Anayasa, yargıyı bir bütün olarak ele almış ve bu doğrultuda genel ve ortak ilke ve kurallar düzenlemiş; bunun yanında gerekli gördüğü durumlarda bu bütünlük içinde, ayrık sayılacak ö/el kurallara da yer vermiştir.

Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına

bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtildikten sonra, "Yargı"yı

düzenleyen Üçüncü Bölümün genel kuralları arasında bulunan 138. maddesinde,

hâkimlerin, görevlerinden bağımsız oldukları, Anayasa, yasa, hukuk ve vicdan

kanıları ile bağlı olarak karar verecekleri, hiç bir organ, makam, merci veya

kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında onlara emir ve talimat veremeyeceği

ve onları herhangi bir biçimde etki altında bırakamayacağı; 139. maddesinde de,

hâkimlerin görevden çıkarılamamak, istekleri bulunmadıkça Anayasa'da gösterilen

yaştan önce emekli edilememek gibi güvencelerle donatılmış bulundukları; 140.

maddesinde ise, hâkimlerin, bütün özlük işlerinin, bu arada, atanmalarının

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yasa ile

düzenleneceği, yasada belirtilenlerden başka resmî veya özel hiçbir görev

alamayacakları kesin kurallara bağlanmıştır. Mahkemelerin bağımsızlığına ve

hâkimlik güvencesine ilişkin Anayasa kuralları, Anayasa'nın 2. maddesinde

Türkiye Cumhuriyeti değişmez nitelikleri arasında gösterilen "hukuk

devleti" ilkesinin vazgeçilmez öğelerindendir.

Askerliğin kendisine özgü sosyal ve yönetsel yapısı ve geleneksel

dayanakları vardır. Onun için bu kurumu, kendi öneminden ve yapısal

özelliklerinden kaynaklanan güçlükler ve sorunlarla birlikte kabul etmek

gerekir. Nitekim, aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda

Anayasakoyucu, hizmetin gereklerini gözönünde bulundurarak ayrı hükümler

oluşturma yoluna gitmiştir. Örneğin, Anayasa'nın "Kanunsuz emir"e ilişkin

137. maddesinin son fıkrasında "askerî hizmetlerin görülmesi" için

kanunla gösterilen istisnaların saklı tutulduğu hükmüne yer verilmiştir. Kamu

hizmeti görevlileriyle ilgili "Görev ve sorumlulukları, disiplin

kovuşturulmasında güvence" başlığını taşıyan 129. maddesinde, savunma

hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği, disiplin kararlarının yargı

denetimi dışında tutulamayacağı kuralları belirtilirken "Silahlı Kuvvetler

mensupları" hakkındaki hükümlerin saklı olduğu açıklanmıştır,

140. maddede, hâkimlerin altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görmeleri esasının benimsenmiş olmasına karşın, askerî hâkimlerin yaş sınırının belli edilmesi Yasa'ya bırakılmıştır. 159. maddesinde, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını atama, nakletme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, disiplin cezası verme ve meslekten çıkarma ve sair konularda "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nu yetkili kıldığı halde, askerî hâkimler için böyle bir kuruluşa yer vermemiş, aksine 145. maddesiyle, askerî yargı organlarının kuruluşunu, işleyişini, askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyecek özel yasada, askerlik hizmetlerinin gereklerinin de gözönünde bulundurulmasını özellikle vurgulamıştır.

Bumaddenin son fıkrasında "kanunla düzenlenir" hükmüne

yer verilmesinin özel bir ereği ve anlamı olmak gerekir. Anayasa'nın 138., 139.

ve 140. maddelerinde mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik ve savcılık teminatı,

hâkimlik ve savcılık mesleği ile ilgili yeterli açıklık varken, 145. maddesinin

son fıkrasındaki "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî

hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin

mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin

bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla

düzenlenir..." hükmü herhalde yersiz bir tekrarlama değildir. Askerlik,

birçok yaşamsal işlevi bulunan ulusal bir görev alanıdır. Temeli, emir-komuta

düzeninin gerektirdiği saygı, itaat, disiplin ve özveri olan bu alanda, işlevin

özelliği ve önemi nedeniyle yerleşmiş gelenek ve görenekleri korumakta özen

göstermek zorunludur. Küçük bir sarsıntı ya da yıkıntı onarılıp giderilmesi

güç, hattâ olanaksız çözülmelere yol açabilir. Adlî ve idarî yargı yanında,

Anayasa'da ayrıca bir askerî yargı sisteminin kabul edilmiş bulunması, hiç

kuşkusuz, devlet, ülke ve ulus yönünden özgür niteliği belirgin "askerlik

hizmetlerinin gereklerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, Anayasa'nın 145.

maddesinde öngörülen "mahkemelerin bağımsızlığı", "hâkimlik teminatı",

"askerlik hizmetinin gerekleri" ilkelerinin bir arada, birbirleriyle

uzlaştırılmak suretiyle yapılacak bir düzenlemenin Anayasa'ya en uygun çözüm

biçimi olacağında kuşku yoktur ve asıl olanın da bunun olabildiğince

sağlanmasıdır. Ancak, böyle bir uzlaşma ve bağdaştırmanın olanaksız bulunması

durumunda "askerlik hizmetinin gerekleri" esasının,

"mahkemelerin bağımsızlığı" ve "hâkimlik teminatı"

ilkelerinin elverdiği ölçüler içinde nazara alınması zorunlu olacaktır. Nitekim

Anayasa Mahkemesi'nin, Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevini ilgilendiren

alanla sınırlı olarak verdiği bir kararında; "... dava konusu kuralların

Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılırken, 'askerlik hizmetlerinin gerekleri'

kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığa kavuşturmanın büyük önemi vardır.

Bu kavram, salt ve soyut olarak ele alınırsa isabetli bir sonuca varılması

beklenmemelidir. Çünkü kavramın bir askerî birlikle bir Askerî Yargıtay'da eşit

ağırlık ve kapsamla uygulama alanına konulabilmesi tasavvur dahi edilemez.

Askerî Yargıtay, öncelikle ve üstün yanıyla bir yüksek mahkemedir.

Askerî bir kuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada

askerlik hizmetlerinin gerekleri, ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu

bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece

ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle, bu Mahkemenin anayasal

yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak

bağımsızlığının ve hâkimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça

savunulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yargıtay'ın bağımsızlığını ve

hâkimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda

askerlik hizmetinin gerekleri durur, durdurulur; artıkişlememesi, işletilmemesi

gerekir..." (10.1.1974, E: 72/49, K: 74/1, AMKD. 12/3) denilmektedir.

Burada açıklığa kavuşturulması gereken en önemli sorun, "askerlik hizmetinin gerekleri"nin ne zaman ve hangi noktada "mahkemelerin bağımsızlığını ve "hâkimlik teminatı"nı koruyan "güvenlik" sınırına girmiş ve onu tehdit eder duruma gelmiş olabileceği sorunudur. Bunun tanısını çok iyi yapmakta, hizmetlerden birisini diğerinin etkinliğini zedeler konuma getirmeyecek çözüm yolunu bulmakta zorunluluk vardır. Tersidurumda beklenen yarar, zarara dönüşür, güç dağılır, etkinlik azalır ve sistem karışabilir.

Anayasa'nın 145. maddesinde "askerlik hizmetinin gerekleri" ne ayrıca yer verilmiş bulunması, askerliğe ilişkin yerleşmiş gelenek ve göreneklerin ve bu suretle kurulmuş olan düzenin bozulmadan korunması amacının bir sonucudur. Durum bu olunca, askerliğe ilişkin düzenlemelerde, elbetteki kimi değişik yönler ve tutumlar bulunacaktır. Her kurumun, iyi işleyebilmesi için konulması ve korunması gereken vazgeçilmez ilkeleri, kuralları vardır. Silahlı Kuvvetler'de, söz konusu ilke ve kuralların başında, hiç kuşkusuz "disiplin" gelir.

Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu, askerliği "Türk

Vatanını, istiklal ve Cumhuriyetini korumak için, harp sanatını öğrenmek ve

yapmak yükümü" olarak tanımlıyor. Bu çok ağır görevin başarıyla yerine

getirilmesi, askerlik görevinin ciddiyet ve önemiyle orantılı ağırlıkta yöntem

ve önlemleri gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülmesinde en büyük etken,

âmir-maiyet, ast-üst ilişkileridir.Ast; âmir ve üstüne umumî adap ve askerî

usullere uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate, yasa

ve nizamlarda gösterilen durumlarda üstlerine de mutlak itaate mecburdur. Âmir,

maiyetine saygı ve itaat hisleri verir. Maiyetin ahlâkî,ruhî ve bedenî

durumlarını sürekli gözetim ve koruması altında bulundurur. Âmirin maiyetine

karşı tarafsızlığı ve hakkaniyeti koruması esastır.

Âmir-maiyet, ast-üst ilişkilerinin, askerî hizmetin gereklerine uygun bir düzeyde tutulabilmesi ancak sağlam bir disiplinle başarılabilir. Esasen disiplin; yasalara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat, astının ve- üstünün hukukuna özen göstermek demektir. Bir başka deyişle, askerliğin temeli, disiplindir. Böyle olduğu içindir ki, disiplinin korunması ve sürdürülmesi konusunda özel yasa ve nizamlarla cezaî ve idarî önlemler alınır. İtaat hissini tehdit eder her tür görünüm, söz, yazı, eylem ve davranış cezaî yaptırımlarla yasaklanır. Disipline aykırı gördüğü durumlara karışmaya ve emir vermeye her üst yetkili vegörevli kılınmıştır.

Disiplin, Silâhlı Kuvvetlerin "olmazsa olmaz" koşuludur. Yukarıdan aşağı otorite, aşağıdan yukarı itaat esasına dayanır. Bunun için, askerî kurum ve kuruluşların kendine özgü ve çok güçlü bir bütünlük oluşturma zorunlulukları vardır. Hiç bir askerî kişi ve kurum bunun dışında tutulamaz.

Disipline uymayan eylemler iki biçimde belirir. Birincisi, kurallara uymamak ya da uygun olmayan davranışlarda bulunmak; ikincisi yetersiz ve tatminkâr olmayan biçimde davranışlar göstermektedir.

Bu eylemlerin askerî yönden değerlendirilmemesi ve karşılık işlemlerin yapılmaması iyiler üzerinde moral bozucu bir etki yapar ve faillerine aynı biçimde eylemlere girişmek için cüret ve cesaret kazandırır.

Silahlı Kuvvetlerde görevli subaylar, iki esas sınıfa

ayrılmışlardır. Bunlardan biri muharip sınıf subaylar, diğeri de yardımcı sınıf

subaylardır (926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, m. 21). Askerî

hâkimler, ikinci sınıfa dahil subay üniformalı muvazzaf askerdirler. Bu

sıfatlarından ötürü, askerliğin tüm kurallarına ve onu ayakta tutan askerî

disipline uymak zorundadırlar. Teminatlı hâkim statüsü içinde bulunmaları,

onların bu temel kuralın dışında kalmalarım gerektirmez. Çünkü askerî yargı,

askerlik hizmetinin gereklerinden kaynaklanan bir kurumdur ve askerî hâkim de

bunun için vardır. Aksi takdirde, askerî hâkim sınıfı anlamını yitirmiş olur.

Bir toplumu oluşturan insanlar, koşullar uygun olunca, çabucak ve kolayca

bireyleşebilir. Bu nedenle, askerî hâkimler, sıfat ve statülerinin gereği

olarak,hâkimlikle beraber subaylık kimliklerini de özenle korumak ve kollamak

durumundadırlar. Gerçekten askeri niteliklerinin belirlenip

değerlendirilmesinde, salt mesleki sicilleri yeterli olamaz. Bunlarda da

karşılıklı astlık ve üstlük ilişkileri içinde oldukları subaylarda aranan tüm

niteliklerin bulunması gereklidir. Bu da ancak, kuruluş bağlantısına göre sicil

üstleri tarafından askerî niteliklere verilecek notlarla sağlanabilir.

"Sicil üstleri; emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri, bu görevin önemini gözönünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdanî kanaatle not takdir etmelidirler. Aksi hal, ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur.

Sicil Üstleri, hakkında sicil düzenleyecekleri subayları iyi tanımak zorundadırlar..." (Subay Sicil Yönetmeliği, m. 4).

Şu duruma göre; sicillerin düzenlenmesi, yeterli bilgi ve deneyim

birikimine sahip askerlerin yapabileceği bir uzmanlık işidir. Çünkü, söz konusu

sicillerin içeriği, askerî niteliklere ilişkin olup, rütbe terfiinde ve kademe

ilerlemesinde tek başına değil, meslekî sicillerle birlikte ortalamaya

dahildir. Subay sicil kâğıdında belirlenen on nitelik içinde önemli olan, l, 3,

5 ve 6 numaralı hanelerde yazılanlara on üzerindentakdir edilecek notların

beşten aşağıya düşmesi durumunda belgelerle kanıtlanması zorunluluğu

getirilmiştir. Bütün bunların, yargı görevinin iç dirlik ve yansızlık içinde ve

gereği gibi yerine getirilmesini olumsuz yönde etkileyeceği, başka bir

anlatımla,dengenin askerlik hizmetinin gerekleri lehine bozulacağı savını,

Anayasa'nın 144. ve 159. maddelerinin genel esprisi de dikkate alındığında,

hukuk sistemimizin onaylayacağını kabul etmek çok güçtür.

Askerlik hizmetinin gerekleriyle mahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlik güvencesini koruma yönünden, Anayasa'nın buyruğunu yerine getirme amacıyla yapılan bu düzenlemenin gerekli olduğu, araçla amaç arasında ölçüsüz bir oran bulunmadığı, dengenin sağlanmasında uygun aracın seçildiği görülmüş ve bu nedenle kimiayrık durumlar dışında, hâkim subaylar hakkında "general amiral sicil belgesi" ve "subay (astğm. albay) sicil belgesi" ile "meslekî sicil belgesi" düzenlenmesini öngören 3562 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin sicil belgelerine ilişkin dava konusu hükümleri Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunmamıştır.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER, dava konusu 2. maddenin değiştirdiği, 357 sayılı Yasa'nın 12. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin, subay (atğm.-alb.) sicil belgesinin, idarî sicil üstlerince askerî hâkim subaylar hakkında düzenleneceğini öngören dördüncü; general-amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler ile Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcıları ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Savcıları hakkında meslekî sicil belgesi düzenlenmeyeceğini, dolayısıyla general-amiral sicil belgesiyle subay sicil belgesi düzenleneceğini belirten yedinci paragrafları yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

2- Yasa'nın 3. Maddesinin İncelenmesi:

3562 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 357 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinde, adlî müşavirler ve yardımcıları ile askerî hâkim sınıfından olan disiplin subayları için askerî adalet müfettişlerince meslekî sicil notu verilmesi öngörülmüştür.

Dava dilekçesinde; askerî adalet müfettişleri, idarenin bir elemanıdır. İdarenin emrinde ve onun kumandasında olan bir unsurun yargıçları sicil notayla değerlendirmesi, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesiyle bağdaşmaz denilmekte ve hükmün Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istenmektedir.

Bu maddeyle 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun 13. maddesinin (B) fıkrasının (3) numaralı bendine (D) alt bendinden sonra gelmek üzere eklenen (E) alt bendi ile askerî adalet müfettişlerine, "hal kâğıdı" düzenlemeleri görevi verilerek, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun bu konuyla ilgili hükümleri ile 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu arasında koşutluk sağlamaya çalışıldığı madde gerekçesinden anlaşılmaktadır.

Yargı kuruluşlarını güvence altında tutabilmek için kabul edilen yollardan biri ve belki de en önemlisi, bunların kendi içlerinden denetimlerinin sağlanmasıdır. Onun için, Anayasa'nın hâkim güvencesi, yargının işleyiş ve denetiminin gereklerine, yargı organlarının kendi bünyesinden gelen zorunlu ilişkilere karşı değil, böyle bir düşünce durumla ilgisi olmayan ve özellikle yargı dışından gelecek müdahalelere karşıdır. Aksi takdirde, Anayasa'nın 144. maddesinde yer alan "Hâkim ve savcıların denetimi" esasının ve 159. maddesinin öngördüğü "Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu"nun da hâkimleri etkileyeceğini kabul etmek gerekecektir.

E) Alt bendine göre, askerî adalet müfettişleri, general ve amiraller dışında askerî hâkim, askerî savcı, adlî müşavir ve askerî hâkim sınıfından olan disiplin subayları ile yardımcıları hakkında "hal kâğıdı" düzenleyeceklerdir.

Dava dilekçesinde; askerî idarenin hiyerarşisine, emir ve komuta zincirine bağlı bir müfettişin düzenlediği hal kâğıdı, askerî yargıcın özlük işlerinde değerlendirilecek, onun özlük haklarını etkileyecektir. Bu nedenle Yasa'nın bu maddesinin de Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Yukarıda da açıklandığı üzere, askerî adalet müfettişlerinin, askerî hâkimler hakkında hal kâğıdı düzenlemeleri esası, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun konuyla ilgili hükümleri arasında uygunluk sağlamak amacıyla önemsiz kimi ayrıntılar dışında, 19.3.1989 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği ekinde bulunan hâkim ve savcılarla ilgili hal kâğıtları işleminin benzeri bir uygulamadır.

Bu hal kağıtlarıyla, hâkimlerin kişisel ve sosyal yönleri ve kararlarında usul hükümlerine ne oranda uydukları saptanmaktadır. Verilen notların kararların hukukî değeri ile bir bağlantısı yoktur. Denetleme, kararların niteliğine değil, bu kararlardaki usul işlemlerine gereğince uyulup uyulmadığına ilişkin bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen 357 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin (A) fıkrasının (3) numaralı bendi için ileri sürülen gerekçe (B) fıkrasının (3) numaralı bendinin (A) alt bendinin ilk cümlesi ve söz konusu (E) bendi için de geçerlidir. Askerî hâkimler için Anayasa'nın öngördüğü hâkimlik güvencesi, hizmet hiyerarşisinden ve hizmet dışından gelebilecek her türlü müdahaleye kapalılığı anlatır.

" Anayasa, kuşkusuz, Mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim güvencesi kavramıyla kuralsız ve denetim dışı bir statünün varlığım amaçlamış olamaz. Kamu kurumlarının personeli, denetlenebildikleri ölçüde yasalara bağlıdırlar. Bir hukuk devletinde adaletin yerine getirilmesi, temel hak ve özgürlüklerin korunması hiç kimsenin keyfine ya da sağduyusuna bırakılamaz.Adaletin ve özgünlüklerin gereklerini kurumsal güvencelere bağlamak zorunludur. Denetim olayının, günlük yaşantının ve toplum hayatının dışında tutulması düşünülemez. Aslında, denetim, eleştirici olmaktan çok, yol gösterici, yapıcı ve eğitici niteliktedir. Bu nedenlerle 3562 sayılı Yasa'nın 3. maddesi Anayasa'ya aykırı görülmemiştir.

3- Yasa'nın 4. Maddesinin İncelenmesi:

Bu madde, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun "Birinci Sınıfa Ayrılma" başlığını taşıyan 15. maddesinde "Birinci Sınıfa Ayrılma" başlığı altında değişiklik yapmakta, birinci sınıf hâkimliğe geçirilme koşulları arasında "Üsteğmenlik rütbesinden itibaren alman sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonucunda, sicil tam notunun en az % 70'i kadar not tutturmuş olmak" durumuna da yer vermiş bulunmaktadır.

357 sayılı Yasa'nın, 3562 sayılı Yasa ile değişik 15. maddesinin iptali istenen (C) bendine ilişkin olarak, dava dilekçesinde; böyle bir hükmün yargı bağımsızlığı, yargı güvencesiyle bağdaşmayacağı, dolayısıyla Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Aslında bu değişiklik ile askerî hâkimlerin birinci sınıfa ayrılma koşulları, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun konuyla ilgili hükümlerine koşut duruma getirilmesine çalışılmış ve askerî hâkimlerin birinci sınıfa ayrılması, olabildiğince adlî ve idarî yargı hâkimlerinde aranan şartlara yaklaştırılmak istenmiştir.

Uygar toplumlarda, yargının ve yargıya karşı güvenirliğin sağlanması, devletin başta gelen ödevlerindendir. Güvenilir bir adaletin gerçek öğesini, mahkemelerin bağımsızlığı yanında, onu yerine getirmekle görevli kılınan hâkimin güvencesi ve güvenilir niteliği oluşturur. Düzenleme, askerî yargının, yüksek düzeyde yürütülüp yönlendirilmesi amacına dönüktür.Esasen Anayasa, her tür kamu hizmetinde çalıştırılacak personelin yeterlik koşulunu temel ilke saymıştır. Görevle onun gerektirdiği niteliği birbirinden ayrı düşünmeye olanak yoktur.

Kamu hizmetlerinde görevin gerektirdiği kişisel ve meslekî kimi seçkin nitelik ve yeteneklerin aranması, Anayasa'nın da benimsendiği bir kuraldır. Bu nedenle, birinci sınıfa geçirilebilmek için hâkimin yeterlik açısından belli bir not düzeyine ulaşması gereğinin Anayasa'ya aykırı düşen bir yönü yoktur.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER, 357 sayılı Yasa'nın 3562 sayılı Yasa ile değişik 15. maddesinin (C) bendi ile ilgili bu görüşe katılmamışlardır.

4- Yasa'nın 5. Maddesinin incelenmesi:

357 sayılı Yasa'nın değişik ek 5. maddesinin kimi hükümlerini değiştiren bu madde, Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin rütbe terfii ve rütbe kıdemliliği ilke ve koşullarını düzenlemektedir.

Davacı, albay rütbesindeki hâkimlerin terfi koşullan için getirilen "Üsteğmen, yüzbaşı, binbaşı ve varsa yarbay ve albay rütbelerine ait sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesi sonucu bulunacak sıralama notunun, sicil tam notunun % 70 ve daha yukarısı" olmasını; şahsî ve sicil dosyalarının Yüksek Askerî Şûra tarafından incelenip değerlendirme notu verilmesini, yeterlik notunun, yeterlik tam notunun % 85 ve daha yukarı olması koşullarını Anayasa'nın 2., 5., 9., 13., 138., 139., 140. ve 145. maddelerine aykırı bulunarak iptali dileğinde bulunmuştur.

% 70 ve daha yukarı not koşuluna, 4. maddenin irdelenmesi sırasında değinilmiş ve orada dayanılan gerekçeler % 70, % 85 ve daha yukarı notlar için de geçerli olduğundan burada ayrıca tekrarına gerek görülmemiştir.

Yüksek Askerî Şûra'nın değerlendirmesine ve yeterlik sıralamasına göre terfi ettirilmenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı sorununa gelince:

Maddeye göre, Askerî Yargıtay üyesi bir albay, sicil tam notunun % 70'ine eşit veya bu notun üstünde sıralama notu tutturduğu takdirde, terfi için değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu albayın bir üst rütbeye terfi edebilmesi için ise, yeterlik notunun, yeterlik tam notunun en az % 85'i düzeyine ulaşması gerekmektedir.

Maddede, Askerî Yargıtay'da görevli general-amiraller bakımından da aynı esas benimsenmiş olup, bir üst rütbeye terfi için değerlendirme tam notunun en az % 85 kadar not alınmış olması şart koşulmuştur.

Askerî Yargıtay üyesi askerî hâkimlere Yüksek Askerî Şûra'da

ayrıca değerlendirme notu verilmesi ve yeterlik sıralamasında bu notun da

ortalamaya alınmasının, yargı bağımsızlığı ve yargıç güvencesini olumsuz

doğrultuda etkileyeceği düşünülemez. Kabul etmek gerek ki, sınıf ve sıfatı ne

olursa olsun, ister yükümlü, isterse özel yasalarla Silahlı Kuvvetlere katılmış

bulunsun, bütün askerlerin tek amacı elbirliğiyle harp sanatının gereklerini en

iyi biçimde yerine getirmektir. Askerî hâkimler de subaydır ve aynı rütbe

sıralamasının içindedirler. Askerlik hizmetinin aradığı niteliklere sahip

değillerse, askerlik ödevi yerine getirilemeyecek ya da en iyi biçimde yerine

getirilmiş olmayacaktır. Çünkü, ödevle onun gerektirdiği niteliği birbirinden

ayrı düşünme olanağı yoktur. Kamu hizmetlerinin özellikleri olduğu ve bu

hizmetleri gören kamu personelinin de özel statülere bağlı bulunduğu bilinen

bir gerçektir. Onlar için yasalarda öngörülen kayıtlamalar, kamu hizmetlerinin

etkin ve esenlikli bir biçimde görülmesi ereğine yöneliktir.

Askerî hâkimlerin general-amiral rütbelerine ya da general ve amirallikte yükselmeleri, subaylık sıfat ve statülerinden kaynaklanan bir haktır. Rütbe, askerliğin gereklerindendir. Silahlı Kuvvetlerde görevli subay, general ve amiraller gerek ad ve unvanları, gerek verdikleri hizmetin niteliğine göre bir rütbe sıralamasına tabi tutulmuşlardır. Bu durumları ile her rütbe, daha aşağı rütbeye karşı hukukî anlamda üstlük, yükseklik ifade eder.

Adlî ve idarî yargı hâkimlerinin yükselmelerinde olduğu gibi, askerî hâkimlerin yükselmeleri açısından Anayasa'da Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'na benzer bir kuruluşa yer verilmediği için, askerî hâkimlerin hem askerî ve hem de meslekî açıdan üst rütbeye liyakatini saptayacak bir yöntem ve organa gereksinim duyulmuştur. Bugün için bu yöntem, sicil kurumu, organ da,, kurumlaşmış bir denetim işlerliğine sahip Yüksek Askerî Şûra'dır. Sicilsiz yükselme, yeteneklerin saptanmasına engel olacağı için, yükselme yollarını da tıkar. Sicil, askerlik hizmetinin ve askerlik sıfatının vazgeçilmez bir gereğidir.

Yüksek Askerî Şûra üyelerince verilecek notların saptanmasındaki esasları, "Subay Sicil Yönetmeliği"nin 44. maddesi şöyle belirlemektedir:

1- Sicil dosyalarını ve sicil belgelerini inceleyerek,

2- Özlük dosyalarında mevcut, mahkeme ve savcılıkça verilen kararları, her çeşit disiplin cezalarını inceleyip bu kararlara dayanak olan fiil ve hareketleri değerlendirmeksuretiyle,

3- Yapılmış kadro gezileri veya etüt notları, plan tatbikatları, tatbikatlar, denetlemelerdeki başarı düzeylerini,

4- Meslekî eserlerini gözönüne alarak, ilgilinin genel durumundan edindiği kanaate göre, 1-100 arasında not takdir edilir.

Anayasa, kamu hizmetlerinde, yeterlik koşulunu temel tutmuştur. Bu

koşulu oluşturan nitelikler arasında ve özellikle askerlikte, kıdemle

kazanılmış hak derecesinin ilke olarak bulunduğu açıktır. Ancak kamu yararı,

bazı ayrık durumu ve özel niteliği olan kimi rütbe ve görevler için bu ilkelere

aykırı kurallar konulmasını gerekli kılabilir. Yüksek Askerî Şûra'ya verilen

ödev ve tanınan yetkinin amacı budur. Yüksek Askerî Şura, Yönetmelikte

gösterilen objektif yaklaşımıyla general-amiral olacak ya da generallikte üstrütbeye

yükselecek bir subayda, genelde subaylığın, özelde yükseleceği rütbeye uygun

görevi yerine getirebilmesinin gerektirdiği genel ve özel yetenek ve

yeterliliğe, tek kelimeyle liyakate sahip bulunup bulunmadığını arayarak

takdirini değerlendirme notuyla ortaya koyacaktır

Yüksek Askerî Şûra, Türk Silahlı Kuvvetlerinin en üst danışma

organıdır. General ve amiralliğe yükseltilmede ve general-amiral

yükselmelerinde bu Kurula yetki tanınması, Silahlı Kuvvetlerin en yetkili ve

yeterli ellerde kalmasını sağlamak düşüncesinden ileri gelmektedir. Askerliğin

son rütbesine gelmiş Yüksek Askerî Şûra üyelerinin, derin askerî bilgi ve engin

deneyim birikimleri de gözetilecek olursa, askerî hâkimlerin % 1,9 oranı

civarında bulunan yıllık general-amiral terfileri dolayısıyla askerî yargı ve

onun hâkimlerini dış baskıya açık bir duruma sokacağı, hiç değilse böyle bir

olasılığın kuşku ve kaygısını uyandıracağı ve mahkemelerin bağımsızlığına ve

hakimlerin teminatına söz getireceği, ya da gölge düşüreceği savı geçerli

olamaz.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN ve Ahmet N. SEZER, 3562 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Yasa'nın değişik ek 5. maddesinin dördüncü fıkrasının (A) bendinin (3) numaralı alt bendi ile dördüncü paragrafını; (C) bendinin başlangıç kısmını ve üçüncü paragrafını kapsayan bu görüşe katılmamışlardır.

5- Yasa'nın 6. Maddesinin İncelenmesi:

Bu maddeyle, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nde görevli albay, general ve amirallerin terfi esasları, Askerî Yargıtay'da görevli emsalleri albay, general ve amirallerin terfi esaslarını düzenleyen ek 5. maddeye koşut bir konuma getirilmekte, ayrıca Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkam ve Başsavcısı kadrolarının general rütbesindeki hâkimlerle doldurulamaması durumunda daha ast rütbedeki hâkim subayların bu yerlere asaleten atanabilecekleri öngörülmektedir.

Yasa'nın 5. maddesi irdelenirken ileri sürülen gerekçeler bu maddenin (F) bendi dışında kalan dava konusu kuralları için de geçerlidir.

F) bendinde dava konusu edilen hüküm; "Rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general-amiraller hakkında 926 sayılı Türk Silahlı ^Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesi hükümleri uygulanır. Ancak Genelkurmay Başkanının teklifi ve Yüksek Askerî Şûra'nın üçte iki çoğunluğunun kararı ile bir yıldaha aynı rütbede hizmete devam edebilirler." hükmüdür. Bu hüküm 11.12. 1981 günlü ve 2563 sayılı Yasa'nın 9. maddesiyle Askerî Yargıtay için getirilen hükmün aynıdır.

Zorunlu durumlarda hizmet ve görev gereksinimi nedeniyle, görevin gerektirdiği kişisel ve meslekî kimi seçkin nitelik ve yetenekleri bulunan generallikte bekleme süresini doldurmasına karşın yaş sınırına ulaşmamış olan yetişkin personelin hizmete devam ettirilmesi, askerlik hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir ve bu durumuyla Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Selçuk TÜZÜN ve Ahmet N. SEZER, 3562 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değiştirilen, 357 sayılı Yasa'nın değişik ek 6. maddesinin dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3) numaralı alt bendi ve üçüncü paragrafı ile general ve amirallerin rütbe terfi şartlarını dört madde halinde sıralayan (E) bendinin son paragrafı yönünden; ayrıca Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Servet TÜZÜN, Ahmet N. SEZER ve Güven DİNÇER ek 6. maddeye eklenen(F) bendinin ilk paragrafı yönünden bu görüşlere katılmamışlardır.

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı: 1989/17

Karar Sayısı: 1990/33

Askerî yargı, Anayasanın yargı bölümünde yer almıştır. Anayasanın

"Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesi, "Hâkimlik ve

Savcılık teminatı" başlıklı 139. maddesi, askerî mahkemeler ve askerî

hâkimleri de kapsayacak biçimde temel kurallar getirmiştir. Ayrıca, Anayasanın

140. maddesindeki, "Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik

teminatı esaslarına göre görev ifa ederler" kuralı askerî hâkimleri de

kapsamaktadır. Anayasanın öngördüğü esas, hâkimlerin (askerî hâkimler dahil),

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev

yapmalarıdır. Aynı maddeye göre, hâkimlerin atanmaları, hakları ve ödevleri,

aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri... ve özlük işleri, mahkemelerin

bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenecektir.

Anayasanın askerî yargıyla ilgili 145. maddesine göre, askerî mahkemeler, asker kişilerin, askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri saçlara ve asker olmayan kişilerin, özel kanunda belirtilen askerî suçları ile yasada belirtilen görevleri ifa ettikleri sıradaveya yasada gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler. Görüldüğü üzere, Anayasa, askerî mahkemeleri sadece disiplin ve sırf askerî suçlara bakan özel yargılıklar olmaktan öte, genel nitelikli bir mahkeme konumuna getirmiştir. Maddenin yorumu bu kapsam ve anlayış içinde ele alınmalıdır.

Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılması öngörülmüştür. Başka bir deyişle bağımsızlık, mahkeme olmanın vazgeçilmez koşuludur.

Anayasanın 145. maddesinde, "Askerî yargı organlarının

kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini

yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile

ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik

hizmetlerinin gereklerine göre Kanun'la düzenlenir." denilmektedir. Bu

maddede, hâkimlerle ilgili 140. maddede belirtilen esaslara ilaveten

"askeri hizmetlerin gerekleri" hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın

Askerî Yargıtay'la ilgili156. ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'ne ilişkin 157.

maddelerinde de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı unsurları

yanında, askerlik hizmetlerinin gereklerinden söz edilmektedir. Askerî

hizmetlerin gereklerinin, "disiplin" ve "mutlak itaat"

esaslarına dayandırılması. Anayasanın yargı için öngördüğü "mahkemelerin

bağımsızlığı" ve "hâkim güvencesi" ilkelerine ters düşecektir.

Hâkim için esas olan objektif ve sübjektif bağımsızlığa sahip olmak,

mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa

etmektir. Türk Milleti adına Yargı yetkisini kullanan askerî hâkimlerin de,

mutlaka bu kapsam ve anlam içerisinde görev yapmaları gerekir. Askerî

hizmetlerin gerekleri, ancak, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı

ilkelerini ihlâl etmedikçe ya da etmediği oranda kabul edilebilir. Çünkü,

askerî hâkimler, yargı yetkisini kullanmaları nedeniyle önce hâkim, daha sonra

asker olarak kabul edilmelidirler. Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde

verdiği kararlarda, askerî hizmetleringereklerini bu anlamda yorumlamıştır.

Aksi halde, davaları askerî mahkemelerde görülen kişilerle, sivil mahkemelerde

görülen kişilerin, bağımsızlıkları farklı esaslara bağlanmış yargıçlar

tarafından yargılanmaları söz konusu olabilir. Halbuki herkesin, mahkemelerin

bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev yapan hâkimler

tarafından yargılanmada Anayasal hakkı vardır. 145. Maddenin son cümlesinde,

kanun, ayrıca, askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki, askerî hizmetler

yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları

komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir, denilmektedir. 1961 Anayasasında

bulunmayan, ancak 1982 Anayasasında yer alan bu hüküm esasta fazla bir yenilik

getirmemekle beraber askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler

yönünden teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerinin

aynı yasayla düzenlenmesini öngörmektedir. Görüldüğü üzere bu ilişki

"yargı hizmeti" dışında olacak ve fıkranın ilk cümlesindeki

hususlardanve özlük işlerinden ayrı, sadece askerî hizmetlerin biçimsel

gereklerine bağlı kalacaktır. Cümlede "ayrıca" denilmek ve "yargı

hizmeti dışında" deyimi kullanılmak suretiyle bu husus belirlenmiştir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında, 3562 sayılı Yasa'daki, askerî hâkimlere subay ya da general-amiral sicil belgesi verilmesine; albay, general ve amiral hâkimlerin rütbe terfilerinde Yüksek Askerî Şûra tarafından verilecek yeterlik notunun esas alınmasına; rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general-amiral hâkimler hakkında Yüksek Askerî Şûra'nın kararıyla bir yıl daha aynı rütbede hizmete devam edebilmelerine ilişkin hükümler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, söz konusu Yasa'nın, Anayasaya aykırı düşen hükümlerinin iptali gerektiği oyu ile verilen karara karşıyız.

Başkan

Necdet

DAR1CIOĞLU

Üye

Yılmaz

ALİEFENDİOĞLU

Üye

Servet TÜZÜN

Üye

Mustafa GÖNÜL

Üye

Mustafa ŞAHİN

Üye

İhsan PEKEL

Üye

Selçuk TÜZÜN

Üye

Ahmet N. SEZER

Üye

Erol CANSEL

Üye

Yavuz

NAZAROĞLU

Üye

Güven DİNÇER

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı: 1989/17

Karar Sayısı: 1990/ 33

24.5.1989 günlü, 3562 sayılı "26.10.1963 Tarihli ve 357 Sayılı Askerî Hâkimler Kanunu'nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi ve Kanuna Geçici Maddeler Eklenmesi Hakkında Kanun"un;

l- 2. maddesi dördüncü paragrafında; Subay (Atğm.-Alb.) sicil belgesinin, idari sicil üstlerince askerî hâkim subaylar hakkında düzenleneceği kuralı yer almaktadır. İşbu hükme göre Askeri Mahkemelerde askerî hâkimlik görevi yapan askerî hâkimler hakkında da idarî sicil üstlerince subay sicil belgesi düzenlenecek ve bu suretle yargı hizmetini yürüten askerî hâkimlerin yükselmelerinde işbu idarî sicil belgelerideğerlendirilecektir.

Hukuk devletinde öngörülen mahkemelerin bağımsızlığı ve onun

başlıca öğesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin

genellikle hiçbir etki; özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam

yansız olarak görevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere,

hâkimlere güvenmeleri, inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik

içinde kalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni

aksatacak veya kişilerde düzenin iyi işlemeyeceği kuşkusunu uyandıracak

yöntemlere yer verilmemesi gerekir. Oysa incelenen hükümlerin öngörüldüğü

yöntem, idarî sicil üstlerince düzenlenen subay sicil belgesi ile Askerî

Mahkemeleri ve onun hâkimlerini iç ve dış baskıya açık bir duruma sokmakta, hiç

değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını getirmektedir. Bu, Askerî

Mahkemelerin bağımsızlığının, hâkimlerinin teminatının zedelenmesine yol açacak

bir yöntemdir. Askerî yargının sıkıyönetim ve savaş hallerinde görev alanının

sivil kişileri de kapsayacakbiçimde genişlemesinin, askerî yargının

bağımsızlığı ve hâkimlerinin teminatı sorununa daha da ağırlık ve önem

kazandırdığı da gözardı edilmemelidir.

Anayasa'nın askerî yargı ile ilgili 145. maddesinin son fıkrasında;' "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimler teminatı, askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir." denilmektedir.

İşbu tedvine göre; Anayasa koyucu tarafından MGK. Anayasa Komisyonunun değişiklik gerekçesinde de açıklandığı gibi, askerî yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, askerî hâkimlerin özlük işlerinde, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerinden yararlanacaklarının, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğunun ilke olarak benimsendiği, ancak asker kişi olmaları ve silâhlı kuvvetler bünyesi içerisinde görev yaptıkları hususu gözönünde tutularak, yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu hususa ait olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.

2- 357 sayılı Kanun'un 3562 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile değişik

15. maddesi; askerî hâkim subayların birinci sınıfa ayrılmaları konusunu

düzenlemektedir. İşbu maddenin (c) bendinde, birinci sınıfa ayrılmak için

askerî mahkemelerde hâkimlik görevi yapan askerî hâkimleri de kapsayacak

biçimde "üsteğmen rütbesinden itibaren alınan subay sicil belgesi"

dahil tüm sicil notları toplamının, sicil notu adedine bölünmesi sonunda, sicil

tam notunun en az % 70'i kadar not tutturmuş olmak koşulu getirilmektedir.

Askerî mahkemelerde yargı hizmetini yürüten askerî hâkimlerin de birinci sınıfa

ayrılmalarını subay sicil belgelerinin değerlendirilmesi sonucuna bağlayan

kural, yukarıda birinci bölümde tartışılan ve Anayasa'ya aykırılığı ortaya

konan tutumun aynı nitelikteki bir başka yönünü oluşturduğu için daha önce

yapılan açıklamaların burada tekrarına yer görülmemiştir.

3- 357 sayılı Kanun'un, 3562 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile

değiştirilen değişik Ek 5. maddesinin; dördüncü fıkrası (A) bendinin (3)

numaralı alt bendi ile dördüncü paragrafı ve (C) bendinin başlangıç kısmı ve

üçüncü paragraf ı hükümlerinde; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci

Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin ve 6. maddesi ile değiştirilen, 357

sayılı Kanun'un değişik Ek 6. maddesinin; dördüncü fıkrasının (C) bendinin (3)

numaralı alt bendi ve üçüncü paragrafı ve general ve amirallerin rütbe terfi

şartlarını dört madde halinde sıralayan (E) bendi içindeki "Terfi

şartlarını taşıdıkları anlaşılan general-amirallerin 'şahsi ve sicil dosyalan

Yüksek Askerî Şura'ya gönderilir ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel

Kanunu hükümlerine göre değerlendirme yapılır. Bu işlem sonunda değerlendirme

notu, değerlendirme tam notunun % 85'i ve daha yukarısı olan

general-amirallerden, değerlendirme notu en yüksek olandan itibaren kadro

ihtiyacı kadar bir üst rütbeye terfi ettirilir." biçimindeki hükümlerinde

ise; Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcısı,Daire Başkanları ve

Üyelerinin yükselmelerinde ilke olarak sicil yöntemi ile Yüksek Askerî Şura da

değerlendirme yolu benimsenmiştir. Sicil yönteminin, mahkemelerin bağımsızlığı

ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşmayacağı, 1. bölümde gerekçesiyle

belirtildiği için bu husus yeniden ele alınmamıştır. Ayrıca Askerî Yargıtay ve

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'-nin birer yüksek mahkeme olduğu nazarı itibara

alınmadan ve burada görevli Başkan ve Üyelerin, hâkimlik sıfatlan bir yana

bırakılarak yükselmeleri idarî bir kuruluş olan Yüksek Askerî Şura'nın

değerlendirilmesi sonucuna bağlanmakla, Anayasa'nın 156/4. ve 157/5.

maddelerinde yer alan "Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare

Mahkemesi'nin kuruluşu, işleyişi, mensuplarının disiplin ve özlük işlerinin,

mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin

gereklerine göre düzenleneceğine" dair ilkelerin zedelenmesine yol açacak

bir yöntem getirilmektedir.

Dava konusu kuralların anayasaya uygunluk denetimi yapılırken

önemli olan ve açıklığa kavuşturulması gereken husus, gerek Anayasa'nın 156/4.

ve gerek 157/5. ve 145. maddelerinde yer alan askerlik hizmetlerinin

gerekleri" deyimi olmaktadır. Askerî yargı düzenine ilişkin Anayasa'nın

145. maddesi gerekçesinde belirtildiği gibi, birer askerî yargı organları olan

askeri mahkemeler, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi'nin kuruluş

ve işleyişleri, işbu yargı organlarında görev yapan askerî hâkimlerin özlük

işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel

hükümler aynen uygulanacaktır (Anayasa-Madde: 138, 139, 140). Esasen bunun

Yargı Yetkisi (hizmeti)'nin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce

kullanılacağına dair Anayasa'nın 2. maddesindeki hüküm ve ilke gereği kabul

edilmesi gerekir. Ancak işbu askerî yargı organlarında görev yapan askerî

hâkimlerin askerî kişi olmaları ve silâhlı kuvvetler bünyesi içerisinde

çalıştıkları gözönünde tutularak, yargı hizmeti dışında kalan ve sadece askerî

hizmete ilişkin olarak yapılması gereken kanuni düzenlemelerde askerî

hizmetlerin gereklerine yer verilebilecektir.

4- 3562 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile 357- sayılı Kanun'un Ek 6. maddesine eklenen (F) bendinde; "Rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general-amiraller hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 49 uncu maddesi hükmü uygulanır. Ancak Genelkurmay Başkanının teklifi ve Yüksek Askerî Şurasının üçte iki çoğunluğunun kararı ile bir yıl daha aynı rütbede hizmete devam edebilirler." kuralı yer almaktadır.

Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü fıkrasına göre hâkimler

altmış-beş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler, askerî hâkimlerin yaş

haddi kanunla belli edilir. 357 sayılı Kanun'un 21. maddesi bir yandan askerî

hâkim subayların emeklilik yaş hadlerini rütbelerindeki subayların kanunla

yazılı yaş hadlerine bağlayarak Anayasa'nın 140/4. maddesindeki "askerî

hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi" yolundaki buyruğuna

uyarken, işbu yeni düzenleme ile de askerî hâkim subay olan Askerî Yüksek İdare

Mahkemesi Başkanı ile Başsavcısı'nın terfi edememeleri nedeniyle kanunda

gösterilen yaş haddinden önce hizmetten uzaklaştırılmaları daha doğrusu emekli

edilmeleri yolu açılmaktadır. Ayrıca bir Yüksek Mahkeme Başkanı ve

Başsavcısının aynı rütbede bir yıl daha hizmete devam edebilmelerinin, idarî

birmakam ve kuruluş olan Genelkurmay Başkanının teklif ve Yüksek Askerî Şuranın

kararı sonucuna bağlanması sözü edilen Anayasa'nın 140. maddesinin dördüncü

fıkrası kuralına doğrudan doğruya aykırıdır. Onun için burada mahkemelerin

bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkesi üzerinde ayrıca durulmasına yer

görülmemiştir. Çoğunluğun bu düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı

yolundaki görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

Üye

Yılmaz

ALİEFENDİOĞLU

Üye

Selçuk

TÜZÜN

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı: 1989/17

Karar Sayısı: 1990/33

I- Anayasa'nın "Askerî Yargı" başlığını taşıyan 145.

maddesinin son fıkrasında "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,

askerî hâkimlerin özlük işleri askerî savcılık görevlerini yapan askerî

hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri,

mahkemelerin bağımsızlığı hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine

göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti

dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gereklerine göre

teşkilâtında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de

gösterir." denildiği gibi; Askerî Yargıtay'a ilişkin 156. maddenin son

fıkrasında da "Askerî Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, mensuplarının

disiplin ve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve

askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Bu hükümlere göre, Yasakoyucu, askerî yargı organları ile Askerî Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi ve askerî yargıçların özlük haklarına ilişkin olarak yapacağı düzenlemelerde Anayasa'nın öngördüğü "mahkemelerin bağımsızlığı", "yargıçlık güvencesi" ve "askerlik hizmetinin gerekleri' ilkelerini dikkate almak zorundadır.

Yasakoyucunun "Mahkemelerin bağımsızlığı" ve "yargıçlık güvencesi" ile ilgili konularda Anayasa'nın bu ilke ve kavramlara vermiş olduğu nitelik ve anlamları gözönünde bulundurması gerekir.

Anayasa'nın "Cumhuriyetin Temel Organları" kısmının

"yargı"ya ilişkin üçüncü bölümünün 138. maddesindeki

"Mahkemelerin Bağımsızlığı", 139. maddesindeki "Hâkimlik ve

Savcılık Teminatı", 140. maddesindeki "Hâkimlik ve Savcılık

Mesleği'ne ilişkin "Genel hükümler"in adlî ve idarî yargıçlar ve

savcılar kadar askerî yargıçları da kapsamına aldığı kuşkusuzdur, aslında,

Anayasa'nın yargıya ilişkin "Genel Hükümler" başlığını taşıyan 138.,

139. 140. ve 141. maddelerinde yazılı kuralların yalnızca adlî ve idarî yargı

mahkemeleri ve yargıçları hakkında olduğu biçiminde Anayasada bir açıklık

yoktur. Bu maddeler yargı hakkındaki "Genel Hükümler" içerisinde

bulunduklarından ayrık durumlar belirtilmiş olmadıkça, tüm adlî, idarî ve

askerî yargı ve yargıçlar hakkındadır.

Nitekim MG.K. Anayasa Komisyonu'nun 145. maddeye ilişkin gerekçesinde şöyle denilmektedir: "Askerî yargı organlarının kuruluş ve işleyişleri, askerî hâkimlerin özlük işlerinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatına ilişkin genel hükümlerden aynen yararlanacakları, bunun yargı hizmetinin bağımsızlığının tabii bir sonucu olduğu ilke olarak benimsenmiş, ancak asker kişi olmaları ve silahlı kuvvetler bünyesi içerisinde görev yaptıkları hususu gözönünde tutularak, yargı hizmeti dışındaki ilişkilerinin kanunla düzenleneceği, bu düzenlemenin sadece bu hususa ait olduğu belirlenmiştir."

Yargıçların, yargı yetkisini özgürce kullanabilmeleri için bağımsız ve güvenceye sahip olmaları zorunludur. Bu nedenle Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." denilmektedir. Yargının tümü için konulmuş olan bu kuralın askerî yargıyı kapsamadığından söz edilemez. Yargıçların bağımsızlığı, kişilerinher türlü hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. Bu nedenle demokratik tüm ülkelerde, yargıç bağımsızlığı kabul edilmiş ve güçler ayırımı ilkesinin doğal bir sonucu olarak bu bağımsızlık öncelikle yasama ve yürütme organlarına karşı korunmuştur.

Yargıçların bağımsızlığı, onların kararlarını verirken özgür olmaları, her türlü kaygıdan, maddî ve manevî baskı ve etki olasılığından uzak bulunmaları demektir. Yargıçların hiçbir etki altında kalmadan yargılama yapabilmesi için onların öncelikle, yasama ve yürütme organlarına karşı bağımsızlıklarının sağlanması gerekir. Anayasa bunun için de önlemler getirmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesinde "Mahkemelerin Bağımsızlığı", 139. maddesinde, "Hâkimlik ve Savcılık Teminatı", 140, maddesinde "Hâkimlik ve Savcılık Mesleği" düzenlenmiştir.

138. maddede "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisince yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." denilmektedir.

Anayasa, bu hükmü ile yargıçların bağımsızlığı ilkesini kabul etmiş ve böylece yasakoyucuyu, yargıçların bağımsızlığına aykırı yasa koymaktan yasaklayarak (Anayasa M. 11) yargıç bağımsızlığını yasama organına karşı korumuştur.

Anayasa, bununla yetinmemiş yargıç bağımsızlığını korumak için de

139. maddesinde yargıç güvencesini kabul etmiştir. Anayasa'nın 139. ve

140. maddelerinde yargıçların ve savcıların özlük işleri hakkında yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve böylece yasama organının bunlara aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu hükümlerden, Anayasa'nın yargıçları maddî ve manevî endişelerinden ve her türlü etkiden uzak tutarak; görevlerini Anayasaya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdanî kanılarına göre yapmalarını sağlamak amacını güttüğü anlaşılmaktadır.

Bağımsızlık yönünden adlî yargı ve idarî yargı mahkemeleri ve yargıçlar arasında nasıl hiçbir ayrını yapılmıyorsa, askerî yargıçlarla bunlar arasında da bir ayrım yapılamaz. Tersi durumda, askerî yargı tam bağımsız olamaz ve askerî yargı yetkisinin bağımsız yargıçlarca kullanıldığından söz edilemez.Bu ise, Anayasa'nın 9. maddesine aykırılık oluşturur.

Şu durumda, yargıçların bağımsız ve güvenceli olması ilkeleri

yönünden adlî, idarî ve askerî yargıçlar arasında bir ayırım söz konusu

değildir. Yargıç bağımsızlığı ve güvencesi her üç yargı içinde ortaktır.

Anayasa'nın 145. ve 156. maddeleri gereğince askeri yargı organları ile Askerî

Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, askerî yargıçların ve Askerî Yargıtay

mensuplarının özlük işlerine ilişkin konulardaki yasal düzenlemelerde

"Mahkemelerin bağımsızlığı", "Yargıçlık güvencesi" ve

"Askerlik hizmetinin gerekleri" ilkelerinin birlikte ve birbiriyle

uzlaştırılmış olarak dikkate alınması zorunludur. Ancak, yasakoyucunun

gözönünde bulunduracağı bu ilkelerin bir arada bulunmasının veya birbiriyle bağdaştırılmasınınolanaksız

olduğu durumlarda bunlardan hangisine öncelik veya üstünlük tanınması

gerekeceği önemli bir sorun oluşturmaktadır.

Anayasa'nın 138. maddesine göre askeri yargıçlarda bağımsız ve yargıçlık güvencesine sahip olduklarından ve yalnızca Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm vermeleri öngörüldüğünden bu sayılanlardan başka bir şeyin onları etkilememesi gerekir. Askerlik hizmetinin gerekleri bu kuralı değiştiremez. Çünkü, bağımsızlık ve güvencenin amacı, yargıçlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp yurttaşlara adaletin her türlü etki ve kuşkudan uzak kalınarak dağıtılacağı inancım yerleştirmektir. Mahkemelerin kuruluşu ile yargıçların özlük haklan yürütme

organının etki alanı dışında ise ancak o zaman bağımsız ve güvenceli olduğundan söz edilebilir.

Askerî yargıçlar, Anayasa'nın 143. maddesi hükmü gereğince Devlet

Güvenlik Mahkemelerinde de görev almaktadırlar. Ayrıca, asker olmayan kişilerin

işledikleri kimi suçlara bakmak da askerî yargının görevine girdiği gibi (Any.

M. 145/11) özellikle savaş ve sıkıyönetim durumlarında askerî yargının görev

alanı (Any. M. 145/III) çok daha genişlemekte ve tüm toplumu

ilgilendirmektedir. Bu nedenle, toplumda, adlî ve idarî yargıda yargılanan

kişiler bağımsız, güvenceye sahip yargıçlar tarafından yargılanırlarken, askerî

y argıda yargılanan kimi kişilerinde bağımlı ve güvencesiz yargıçlarca

yargılanmaları kabul edilemeyeceği gibi aynı mahkemede görevli yargıçlardan

kimilerinin bağımsız ve güvenceye sahip, kimilerinin ise bunlardan yoksun olması

düşünülemez. Çünkü, Anayasa'nın 9. maddesinde "Yargı yetkisi, Türk Milleti

adına bağımsız mahkemelerce kullanılır." denilmektedir. Yargıcı, güvenceye

sahip olmayan dolayısıyla bağımsız olmayan mahkeme bağımsız sayılamaz. Bu

bakımdan "askerlik hizmetinin gerekleri" olgusu, yargı yetkisinin

bağımsız mahkemelerce kullanılması ilkesinin ortadan kaldırılmasını haklı

gösteremez. Yargı, yürütme organının etki alanı içerisinde onun gözetimi ve

denetimi altında ise bağımsız yargıdan ve demokratik hukuk "devletinden

söz edilemez. Bu nedenlerle Anayasa'nın 145 ve 156. maddelerinde öngörülen

"askerlik hizmetinin gerekleri" ilkesi "mahkemelerin

bağımsızlığı" ve "yargıçlık güvencesi"ni ilgilendirmeyen

durumlarda dikkate alınabilir.

Tersi durum, askerî yargı organları ile Askerî Yargıtay'ın

kuruluşu, işleyişi ve askerî yargıçlar ile Askerî Yargıtay mensuplarının özlük

işlerinin düzenlenmesinde "askerlik hizmetinin gerekleri" ilkesini

temel ilke, mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıç güvencesi kurallarına bağlı

olma ilkesini ise o temel ilkeye bağımlı ilke durumuna getirir. Böyle bir

anlayış ise, Ana-yasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında

sayılan "demokratik hukuk devleti" kavramı ile bağdaşmaz. Bu

bakımdan, askerî yargı organları ve Askerî Yargıtay'ın kuruluşu, işleyişi ve

mensuplarının disiplin ve özlük işleri konusunda, yapılan yasal düzenlemelerde

getirilen kural askerî hizmetin gereklerine uygun görülse bile, mahkemelerin

bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi ilkelerine aykırı ise, kuralın Anayasa'ya uygunluğundan

söz edilemez. Askerlik hizmetinin gereklerine uygun olan bir kural ancak

mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi ilkeleri ile çelişmediği

ölçüde geçerli olur.

Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 10.1.1974 gün ve 1972/49 E., 1974/l sayılı kararında bu konuda şöyle denilmektedir.

".. . . askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemelerin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunduğu sürece ve o oranda söz konusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin (Askerî Yargıtay) anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tutum olamaz. Askerî Yargıtay'ın bağımsızlığını ve hâkimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetinin gerekleri durur, durdurulur; artık işletilmemesi gerekir."

II- Dava konusu 3562 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile 357 sayılı

Yasa'nın 12. maddesi değiştirilmiştir. Bu değişiklik ile, askerî yargıçlara

meslekî sicil belgesi yanında "general-amiral sicil belgesi" ile

"subay sicil belgesi" düzenlenmesi öngörülmektedir. Bu sicil

belgeleri askerî yargıçların idarî üstleri tarafından düzenlenecek ve meslekte

yükselmelerinde "meslekî sicil belgesi" ile birlikte etkili

olacaktır. Bu sicillerin verilmesinde de askerî hiyerarşinin takdir hakkı söz

konusudur. Bu düzenlemede askerî yargıçlar meslekte yükselmeleri yönünden

askerî hiyerarşiye ve dolayısıyla yürütme organına bağımlı durumagetirilmektedirler.

Bu nedenle, askerî yargıçlar mesleklerinde yükselmeleri yönünden güvenceye

sahip değillerdir. Bağlı oldukları birlik komutanından olumlu sicil almadıkça

yükselmeleri olanaksız duruma gelmiştir. Anayasa gereğince yargıçların

bağımsızlığı, mesleğe atanmaları, meslekte yükselmeleri ile meslekten

ayrılmaları ve disiplin cezalan yönlerinden ayrı ayrı hükümlerle sağlanması

zorunludur. Yargıçların, görevlerini her türlü etki ve kuşkudan uzak yerine

getirmelerini olumsuz biçimde etkileyecek herdurum bağımsızlık kavramı ile

çelişir ve Anayasa'ya aykırılık oluşturur.

Oysa, dava konusu düzenleme, mesleğinde yükselmesi bakımından askerî hiyerarşiyi yetkili kılarak askerî yargıcın bağımsızlığını sınırlamakta, başka bir anlatımla yargıcı yürütme organına karşı bağımlı duruma getirmektedir. Askerî yargıçlar hakkında idari üstleri tarafından sicil düzenlenmesi ve bu sicillerin onların meslekte ilerlemelerinde dikkate alınması askerlik hizmetinin gereklerine uygun sayılsa bile, yargıç bağımsızlığı ve güvencesi ile bağdaşmaz.

Askerlik hizmetinin gerekleri hiç bir zaman, askerî yargıçların özlük işlerinde, idarî üstlerinin dolaylı biçimde de olsa etkili kılınmalarını haklı göstermez. Tersine bir anlayışın, Anayasa'nın 2. maddesindeki "demokratik hukuk devleti", 9. maddesindeki "yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı" ve "yargı" bölümündeki diğer ilkeleriyle bağdaştırılması olanaksızdır.

III- Dava konusu Yasa'nın 6. maddesi ile de 357 sayılı Yasa'nın ek

6. maddesi değiştirilmekte, getirilen yeni düzenleme ile albayların, general ve amiralliğe yükselmeleri ile general ve amirallerin rütbe terfileri ve rütbe bekleme süresi sonunda terfi edemeyen general ve amiralleri hizmete devam edip edememeleri konularında karar verme yetkisiYüksek Askerî Şûra'ya bırakılmaktadır.

Yüksek Askerî Şûra, yapısı gereği idarî bir kuruluştur. Askerî yargıçların böyle bir idarî kuruluşun değerlendirmesine göre terfi etmesini sağlayan hükümler de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık teminatı ve demokratik hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmadığından Anayasa'ya aykırıdır.

Çoğunluğun bu düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı biçimindeki görüşüne yukarıda açıklanan nedenlerle katılmıyorum.

Üye

Servet

TÜZÜN

KARŞIOY

YAZISI

Esas Sayısı : 1989/17

Karar Sayısı : 1990/33

Albay rütbesindeki hakimlerin generalliğe terfileri ile general ve amirallerin bir üst rütbeye terfileri hakkındaki bölümler dışında Üye Yılmaz ALİEFENDİOĞLU ile Üye Selçuk TÜZÜN'ün karşıoylarına katılıyorum.

Üye

Ahmet

N. SEZER

Üye

Güven

DİNÇER