AYM Norm Denetimi E.2005/47 K.2007/14

Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” sözcükleri ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “... mülakat ...” sözcüğünün, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

I- OLAY

Adli yargı hakim adaylığı mülakatı ve dayanağı olan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin kimi maddelerindeki “mülakat” ile ilgili düzenlemelerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay Onikinci Daire'de açılan davada verilen yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararın kaldırılması istemiyle yapılan başvuruda itiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun itiraz konusu kuralları da içeren;

1- 8. maddesinin (ı) bendi şöyledir;

“ı) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,”

2- 9. maddesinin son fıkrası şöyledir;

“Adayların yarışma sınavı, mülakat ve stajları ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte düzenlenir.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine dayanılmış, 139. ve 159. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR'ün katılmalarıyla 18.5.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

24.2.1983 günlü, 2802 sayılı “Hakimler ve Savcılar Kanunu”nun, 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” ibaresi ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “... mülakat ...” sözcüğünün, koşulları oluşmadığından YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

VI- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul

edildiklerinin bağımsızlıklarıyla ilgili olduğu, mahkemelerin bağımsızlığı ve

hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif ve

sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını gerektirdiği, mülakatın

bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması nedeniyle

hakimlik teminatıyla çeliştiği, ayrıca, sübjektif nitelikteki mülakatın

yargısal denetiminin sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibi

konularla sınırlı biçimde yapılabildiği, yasama ve yürütme organından bağımsız

olarak görev yapması gereken hakimlerin daha mesleğe girişte yürütme organı

tarafından seçilen Kurul'ca mülakata tabi tutulmasının mahkemelerin

bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve hukuk devleti ile eşitlik ilkelerine aykırı

olduğu, mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcı

kökenli olmalarının da statüleri itibariyle Adalet Bakanı'na bağlı olup, belli

bir hiyerarşi içinde yer almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya

çıkan sakıncaları gidermediği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların

Anayasa'nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere bağlı kalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kurallar ilgisi nedeniyle Anayasa'nın 139. ve 159. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında

sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup

güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir

hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini

gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm

devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde

Anayasa'nın ve yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri

bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu,

yasaların yalnız Anayasa'ya değil, Anayasa'nın da evrensel hukuk ilkelerine

uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür.

Hakimlerin görevlerini, yürütme ve yasama organları dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmaları kabul edilmiş, Anayasa'nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir.

Anayasa'nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde

bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine

göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin

kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge

gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”, 139. maddesinde de, “Hakimler ve

savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce

emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de

olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir.

140. maddenin ikinci fıkrasında ise, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve

hakimlik teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra,

üçüncü fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada

yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı ve

hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa'nın 159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre kurulması ve görev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki Kurul'un bu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler, adlî ve idarî yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğer özlük hakları konusunda karar verme yetkilerini kapsamaktadır.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8. maddesindeki koşullara uygun olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yasa'nın 9. maddesinde de hakim ve savcı adaylığına, 8. maddede belirtilen niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin atanacağı öngörülmüştür.

İtiraz konusu kuralı içeren 8. maddenin (ı) bendinde yer alan “yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek” koşulu adaylığa atanabilmek için aranılan nitelikler arasındadır. Öte yandan Yasa'nın itiraz konusu diğer kuralın yer aldığı 9. maddesinin son fıkrasında yarışma sınavı ve mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür. Bu durumda Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olan ve düzenlenen yönetmeliğe göre yapılacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatta başarılı olanlar hakim ve savcı adaylığına atanacaktır.

2802 sayılı Yasa'nın 7. maddesine göre hakim ve savcı adayları, Devlet

Memurları Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik ve

savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet

Memurları Kanunu'nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa'nın 9.

maddesinde, aynı Yasa'nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup,

yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı'nca

adaylığa atanacakları, 10. maddesinde adaylık süresinin 4954 sayılı Türkiye

Adalet Akademisi Kanunu'nun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 11. maddesinde

adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim ve savcı adayları için ayrıca

gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde adaylık süresi içinde adaylığa son

verme işleminin Adalet Bakanlığı'nca yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa'nın

13. maddesinde de, stajını tamamlayan ve mani hali görülmeyen adayların mesleğe

kabullerine, Anayasa'nın 159. maddesine koşut olarak, Hakimler ve Savcılar

Yüksek Kurulu'nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe kabul, 2461

sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 4. maddesinde de Hakimler

ve Savcılar Kurulu'nun görevleri arasında sayılmıştır.

Öte yandan 4954 sayılı Yasa'nın 28. maddesinde, adli ve idari yargıda hakim ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin iki yıl olduğu ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki ay içinde bir sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılı olamayanların talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel idare hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği, aksi halde bunların adaylığına Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür.

Anayasa'da yer alan “mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik ve

savcılık teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler,

hakimlik ve savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve

savcılar için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak Anayasa uyarınca

mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulup, görev

yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca mesleğe kabul etme işlemi ile

mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde bulundurulduğunda, adayların mesleğe

kabulden önceki dönemde, adaylığa atama sürecinde Kurul

tarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması

ve adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları

nedeniyle hakim ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir.

Mülakatta başarı göstermek adaylığa atanabilmek için Yasa ile

aranılan koşullar arasında sayılmıştır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin kendine

özgü niteliği ve özelliği gözönünde bulundurularak yasa ile kimi niteliklerin,

koşulların aranması zorunludur. Yazılı sınavdan geçerek yeterli hukuk bilgisine

sahip olduğu kabul edilen aday adaylarının meslek için gerekli olan genel ve

fiziki görünüm, intikal ve kavrama yeteneği gibi özelliklerin karşılıklı

görüşme sonucu saptanabileceği açıktır. Bu nedenle, yazılı yarışma sınavında

başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçme

olanağı veren mülakatın hakim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli

görülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin

mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasının

Anayasa'ya aykırılığından söz edilemez.

Öte yandan adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa'nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

İtiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10. maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir.

TUĞCU

Başkanvekili

Haşim

KILIÇ

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Ahmet

AKYALÇIN

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

Mustafa

YILDIRIM

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

KARŞIOY

GEREKÇESİ

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde, adaylığa atanabilmek için gereken diğer koşulların yanında “mülâkatta başarı göstermek”de sayılmış; 9. maddesinin son fıkrasında da uygulamaya ilişkin yönetmelikle düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında “mülâkat”da yer almış, başvuru kararında da söz konusu ibare ve sözcüğün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2802 sayılı Yasa'nın 9. maddesinin incelenmesinden, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için yazılı yarışma sınavı ile mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılacağı, bunların uygulanmasına ilişkin hususların da yine aynı Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, böylece her iki konuda da Adalet Bakanlığı'nın yetkilendirildiği anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.

Anayasa Mahkemesi'nin E:1990/13, K:1990/30 sayılı kararında da

vurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama işlemi yapılamayacağından,

yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bu

bağlamda adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Buna

göre, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin de

mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile

düzenleneceğini öngören Anayasa'nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığına

atanabilmek için gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temel

oluşturmaktadır. Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç ve

savcıların, mesleğe girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme

organı karşısında bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlı

tutulmalarını sağlamak olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletin

gerçekleştirilmesi, herşeyden önce Anayasa'nın 9. maddesi uyarınca, Türk

Milleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin yargıçlarının,

idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır. Hâkim adaylığına

atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden

uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak yöntemlerle yapılması,

Anayasa'nın “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hâkimlik ve savcılık teminatı”,

“Hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin 138, 139 ve 140. maddelerinin de

gereğidir. Hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal güvenceleri bu

görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve savcı olarak

göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun alındığı adaylık

dönemini ise bunun dışında tutmak, Anayasa'nın “atama”dan önce tesbiti gereken

niteliklerin belirlenmesi konusunda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik

teminatı esaslarının gözetilmesini zorunlu kılan temel felsefesi ile

bağdaşmamaktadır.

Avrupa Birliği'ne katılım öncesi stratejinin bir unsuru olan 2005

yılı ilerleme raporunun “Yargı ve Temel Haklar” bölümünde, yazılı sınavı geçen

adayların Adalet Bakanlığı temsilcilerinden oluşan bir kurul tarafından

mülâkata bağlı tutulmalarının, hâkim ve savcı adaylarının istihdamında Adalet

Bakanlığı'nın hatırı sayılır derecede etkili olmasına imkân tanıdığına;

Türkiye'deki üst düzey adli makamlarca, bu kadar büyük sayıda hâkim ve savcının

görevlendirilmesinde Adalet Bakanlığı'nın sahip olduğu etkinin yargının

bağımsızlığını ciddi olarak zedeleyeceği kaygısı yarattığına dikkat

çekilmektedir. Oysa, hâkim ve savcı güvencesini, niteliklerin belirlenmesinden

başlayarak, atanmadan önceki evreyi de kapsayacak bir bütünlük içinde kurala

bağlayan Anayasa'nın 140. maddesinin, amacı doğrultusunda anlam ve içerik

kazandırılması ve buna uygun düzenlemeler yapılması durumunda, söz konusu

eleştirileri dayanaksız kılacak içeriğe sahip olduğu açıktır.

Yargıçlık mesleğinin hak ve özgürlüklerin korunmasındaki temel

işlevi, Yargıçların sadece bağımsız olmalarının değil, öyle görünmelerinin de

yargının saygınlığı ve güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerin

adil bir hukuk düzeninin sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkate

alındığında, hâkim ve savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı

adaylarına tanınmadığı ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi,

Anayasa'daki düzenleme biçimi de bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir.

Anayasa'nın sözü kadar amacı da önem taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı

sayılabilecek ölçüdeki kapsamlı düzenlemeler, amaçları da gözetilerek birlikte

değerlendirildiğinde, adalet dağıtımında tek belirleyici olan “yargı erki”

mensuplarının adaylığa alınmalarından başlayarak anayasal güvence altında

bulundukları sonucuna ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı

adaylarının seçimleri ve kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden

uzak sadece hâkimlik mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin

geçerli olduğu likayakata dayanan bir sistemin benimsenmesini sağlayacağı

kuşkusuzdur.

Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların mesleğe alınabilmeleri için yapılan seçme sınavlarında Adalet Bakanlığı'nın belirleyici olması, Anayasa'ya aykırı bulunduğundan dava konusu sözcük ve ibarenin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU