AYM Norm Denetimi E.2007/97 K.2010/32

Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. maddenin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu savıyla iptali istemidir.

I-OLAY

Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü olarak görev yapan davacının, Müsteşarlık Müşavirliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ

A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. madde şöyledir:

'Ekli (1) sayılı listede yer alan kadrolar ihdas edilerek 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin Gümrük Müsteşarlığına ait bölümüne eklenmiştir.

22/7/2003 tarihli ve 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile

kaldırılan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlükleri

kadrolarında bulunan ve kadroları 1/9/2003 tarihli ve 2003/6121 sayılı Bakanlar

Kurulu Kararı ile değiştirilen Gümrük Başmüdürü ve Gümrük Muhafaza

Başmüdürlerinden halen memuriyet görevi devam edenler, bu maddeyle ihdas edilen

ekli (1) sayılı listede yer alan Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmış

sayılırlar. Bu kadrolar, herhangi bir nedenle boşalmaları halinde hiçbir işleme

gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Söz konusu personelin atandıkları yeni

kadrolarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî

hakları toplamının net tutarı; Müşavirlik kadrolarına atanmadan önce en son

ayda aldıkları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatlar ile diğer malî

hakları toplamı net tutarından az olması halinde aradaki fark, farklılık

giderilinceye kadar, atandıkları kadrolarda kaldıkları sürece herhangi bir

kesintiye tâbi tutulmaksızın tazminat olarak kendilerine ödenir.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında Anayasa'nın Başlangıcı ile 2. ve 36. maddelerine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Cafer ŞAT, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ'ın katılmalarıyla 6.11.2007 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, öncelikle davada uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür.

Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve

Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesine göre, mahkemeler, bakmakta

oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname

kurallarını Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü

aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için

Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidirler. Ancak, bu kurallar uyarınca bir

mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve

mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralların da

o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak yasa kuralları, davanın

değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı

sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan

kurallardır.

İtiraz başvurusunda bulunan Mahkemede bakılmakta olan dava, Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü olarak görev yapan davacının, Müsteşarlık Müşavirliğine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açıldığından, bu işlemin dayanağını oluşturan itiraz konusu maddenin ikinci fıkrasının birinci tümcesi dışında kalan, Müsteşarlık Müşavirliği kadrosu ihdasına ilişkin birinci fıkra ile müsteşarlık müşavirliği kadrosunu şahsa bağlı kadro olarak niteleyen ve atama sonucu oluşacak parasal hak farklarının tazminat olarak ödenmesini öngören ikinci fıkranın ikinci ve üçüncü tümceleri, bakılmakta olan davada uygulanacak kural niteliği taşımamaktadır.

Bu nedenle, 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. maddenin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının ikinci ve üçüncü tümcelerinin, bakılmakta olan davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkra ve tümcelere ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE,

Dosyada eksiklik bulunmadığından, 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen geçici 10. maddenin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin esasının incelenmesine, sınırlama sorununun esas inceleme evresinde ele alınmasına,

6.11.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, dava konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, Gümrükler Başmüdürlüğü veya Gümrükler Muhafaza

Başmüdürlüğü görevini yapmakta iken Bakanlar Kurulu kararı ile kadroları

değiştirilmiş bulunan başmüdürlerin kişisel durumları, mesleki kazanımları

gözetilmeksizin itiraz konusu kural ile doğrudan Müsteşarlık Müşavirliğine

atanmalarının öngörüldüğü, idari görevlere atanma ve bu görevlerden alınma

işlemlerinin idare fonksiyonu ile ilgili olması nedeniyle idari makamlarca

tesis edilmesi gereken tasarruflar olduğu, itiraz konusu kuralda ise atama

işleminin yasa ile tesis edilmiş olduğu, bu durumun ise kuvvetler ayrımının

Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediğini, belli

Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni

bir işbölümü ve işbirliği olduğunu ve üstünlüğün ancak Anayasada ve kanunlarda

olduğunu belirten Anayasanın Başlangıcına ve 2. maddesinde belirtilen hukuk

devleti ilkesine aykırı olduğu, yasaların genel, soyut, sürekli, düzenleyici ve

nesnel olması gerektiği, Müsteşarlık Müşavirliği kadrosuna yasa ile atama

yapıldığı, ilgililerin bu yasama işlemine karşı dava açma haklarının

bulunmamasının hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırdığı ve yargı denetimini

engellediği, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın Başlangıcı

ile 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

485 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 10. maddesinin itiraz konusu tümcesinde, 22.7.2003 tarihli ve 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kaldırılan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlükleri kadrolarında bulunan ve kadroları 1.9.2003 tarihli ve 2003/6121 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değiştirilen Gümrük Başmüdürü ve Gümrük Muhafaza Başmüdürlerinden halen memuriyet görevi devam edenlerin, bu maddeyle ihdas edilen ekli (1) sayılı listede yer alan Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılacakları belirtilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde,'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir'denilmektedir.

Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemleri hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmekle kendini yükümlü sayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu Anayasa'nın ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması da hukuk devletinin ön koşullarındandır.

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında da,'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.'denilmektedir.

22.7.2003 günlü, 2003/5932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Gümrük Müsteşarlığı taşra teşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerine Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüklerinin kurulması kararlaştırılmıştır. 1.9.2003 günlü, 2003/6121 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile de Gümrük Müsteşarlığının taşra teşkilatında yer alan kadroların sınıf, unvan ve derecelerinde değişiklik yapılmış ve mevcut onsekiz adet Gümrükler Başmüdürü ve onsekiz adet Gümrükler Muhafaza Başmüdürü kadrosu iptal edilerek, onsekiz adet Gümrük ve Muhafaza Başmüdürü kadrosu ihdas edilmiştir.

İtiraz konusu kuralla Bakanlar Kurulu kararıyla kaldırılan Başmüdürlüklerde başmüdür olarak görev yapan ve halen memuriyet görevleri devam eden kişilerin Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmış sayılacakları belirtilmektedir. Bu amaçla, belirtilen konumda bulunan kişiler gözetilerek itiraz konusu kuralın yer aldığı maddeye ekli listede ondokuz adet Müsteşarlık Müşaviri unvanlı kadro ihdas edilmiştir.

Mevcut Başmüdürlüklerin kaldırılmasından sonra, bu Başmüdürlüklerin

yerine yeni Başmüdürlükler kurulmasına karşın, kaldırılan Başmüdürlüklerde

başmüdür olarak görev yapanların durumlarının kariyer ve liyakat ilkeleri ile

kadro dereceleri gözetilip değerlendirilerek atanmalarına olanak verecek

şekilde yasal düzenleme yapılması gerekirken, yeni kurulan Başmüdürlüklere

başmüdür olarak atanabilmelerini ya da yeni ihdas edilen başmüdür kadrosuna

atananların da bu görevlerini sürdürmelerini önleyecek şekilde Müsteşarlık

Müşaviri kadrolarına atanmalarının, Yasa'nın zorunlu bir sonucunu oluşturması

ve yasa kuralına karşı ilgililerin dava açma haklarının bulunmaması, hak arama

özgürlüğünün kullanılabilmesine engel oluşturmakta ve kişilerin hukuk

güvenliğini ihlal etmektedir.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Haşim KILIÇ bu görüşe katılmamıştır.

Kural, Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa'nın Başlangıcı yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Sacit

ADALI

Üye

Fulya

KANTARCIOĞLU

Üye

Mehmet

ERTEN

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Fettah

OTO

Üye

Serdar

ÖZGÜLDÜR

Üye

Şevket

APALAK

KARŞIOY GEREKÇESİ

2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin, 9.2.2006 günlü, 5456 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle eklenen Geçici 10. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin birinci

fıkrasında, 'Herkes meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma

hakkına sahiptir' denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak

başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma

hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla

hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer

temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların

korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Kişilere yargı

mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu

oluşturur.

Anayasa'nın 125. maddesinde de; 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.' denilmektedir.

Gümrük Müsteşarlığı, gümrük ve gümrük muhafaza hizmetlerini düzenlemek ve yürütmek, kaçakçılık fiil ve teşebbüsleri ile mücadele etmek üzere Başbakanlığa bağlı olarak kurulmuştur. 2.7.1993 günlü, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Gümrük Müsteşarlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 128 maddesinde, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır.

5456 sayılı Yasada yer alan itiraz konusu kural, kadroları Bakanlar Kurulu kararıyla iptal edilen Gümrük Başmüdürleri ile Gümrük Muhafaza Başmüdürlerinin Müsteşarlık Müşavirliğine atanmış sayılacaklarını belirtmektedir.

Bakanlıkların birleştirilmesine ilişkin anılan düzenlemeler, sözü edilen hukuki ve fiili imkansızlığın bir sonucu olup, idarenin yapacağı atamalarda öncelikle kişilerin önceki kadro durumlarını gözeteceği ve buraya atanmalarının mümkün olmaması halinde 'durumuna uygun' bir başka kadroya atanması gerekmektedir.

Bu düzenlemeler, sözü edilen hukuki ve fiili imkansızlığın bir sonucu olup, idarenin yapacağı atamalarda öncelikle kişilerin önceki kadro durumlarının gözetileceği ve bu kadrolara atanmalarının mümkün olmaması halinde 'durumuna uygun' bir başka kadroya atanması gerektiği kabul edilmektedir.

İtiraz konusu kuralın yer aldığı 5456 sayılı Yasa ile'Müstaşarlık Müşaviri' kadrosuna atanmasıöngörülenBaşmüdürlerin kadrolarının iptaledilme nedeni ise iki başmüdürlüğün birleştirilerek Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünün kurulmasıdır.

Bakanlar Kurulu Kararı ileGümrük Müsteşarlığı'nın taşra

teşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza

Başmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerine Gümrük ve Muhafaza

Başmüdürlükleri kurulması'kamu yararı' kavramı ile ilgilidir. Hukuk devleti

ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır.

Bilindiği üzere, bütün kamusal işlemlerin yönelmek zorunda oldukları nihai

hedef kamu yararının gerçekleştirilmesidir. Kanunun amaç öğesi bakımından

anayasaya uygun sayılabilmesi için kamu yararı dışında bir amaç gözetilmeden

çıkarılmış olması gerekir. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın

başka deyimle yalnızca özel çıkarlar için veya yalnızca belli kişilerin

yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Anayasada

belirtilen amacı, ya da kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla, yasa koyucunun

belli bir sonuca ulaşmak için değişik yolların seçiminde siyasi takdir

yetkisine sahip olduğu açıktır.

Buna göre, Gümrük Müsteşarlığı'nın taşra teşkilatında yer alan Gümrükler Başmüdürlükleri ile Gümrükler Muhafaza Başmüdürlüklerinin kaldırılması ve bunların yerineGümrük ve Muhafaza Başmüdürlüklerikurulması nedeniyle, Başmüdürlük kadrolarının iptal edilerek, bu görevde bulunanların 'Müstaşarlık Müşaviri' kadrosuna atanmasının öngörülmesi hukuk devleti ilkesinin ihlali anlamına gelmez.

İtiraz konusu kuralda, hak aramayı engelleyecek ve hak kaybına neden olacak bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Başmüdür olarak görev yapmakta iken kadroları iptal edilerek Müsteşarlık Müşaviri olarak atamaları yapılan kimselerin, koşulları taşıması halinde yeni kurulan Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüklerine olarak atanmasına bir engel bulunmamaktadır.

Bir kamu kurumunun, buna bağlı olarak bu kurumun gördüğü kamu

hizmetinin niteliğinin değiştirilmesine, kaldırılıp kaldırılmayacağına veya bir

kamu hizmetinin hangi kamu kurum veya kuruluşunca yerine getirileceğine karar

verme yetkisi yasakoyucuya aittir. Yasakoyucu Anayasa'ya uygun olmak kaydıyla,

kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin koşulları belirleyerek kadro düzenlemesi

yapabilir. Kamu hizmetinin gerekleri yönünden ve kamu yararı amacıyla yeni

kadrolar ihdas edebileceği gibi, mevcut bazı kadroları da kaldırabilir. Ayrıca,

kamu idareleri ile kamu görevlileri arasındaki ilişkiler, kural tasarruflarla

düzenlendiğinden, kamu görevlilerinin statülerine ilişkin yeni kurallar

koyabilir ya da var olan kuralları değiştirebilir.

Ayrıca, kişilerin davacı veya davalı olarak, yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş; idari bir işlem niteliğinde olan kamu alacağı ile ilgili ödeme emrine karşı yargı yolu kapatılmamış; mahkemeler, bu işlemlerle ilgili açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermekten alıkonulmamıştır. Bu nedenle kuralın hak arama özgürlüğünü engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle kuralın Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı yönünün bulunmadığı ve iptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Serruh

KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTAŞ

Başkan

Haşim

KILIÇ