AYM Norm Denetimi E.2018/161 K.2019/13

– 30741

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara Batı 3. Asliye Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU

25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’na 23/6/2016 tarihli ve 6722 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle eklenen ek 4. maddenin birinci fıkrasının (A) bendinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY

İzin tecavüzü suçundan sanığın cezalandırılması talebiyle açılan davada itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ

Kanun’un itiraz konusu bendin de yer aldığı ek 4. maddesi şöyledir:

“Hükmün açıklanmasının geri bırakılması:

Ek Madde 4- (Ek: 23/6/2016 - 6722/14 md.)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, aşağıdaki hâller hariç askeri suç ve cezalar hakkında da uygulanır:

A) Sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi.

B) Fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi.

C) Fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi.”

II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 27/12/2018 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle sınırlama sorunu görüşülmüştür.

2. Anayasa’nın 152. ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddelerine göre Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı kurallar ile sınırlıdır.

3. İtiraz yoluna başvuran Mahkeme, 353 sayılı Kanun’un ek 4. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin iptalini talep etmiştir.

4. İtiraz konusu kural, sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya

daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi hâlinde 4/12/2004 tarihli ve 5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngörmektedir. Bakılmakta olan dava

ise sırf askerî suçlardan biri olan, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri

Ceza Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen ve

bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren izin tecavüzü suçundan

sanığın cezalandırılması talebiyle yapılan yargılamayı konu

edinmektedir. İtiraz konusu kural, izin tecavüzü suçunun yanı sıra altı ay

veya daha fazla süreli hapis cezasını gerektiren diğer sırf askerî suçlar

açısından da ortak ve geçerli kuraldır. Bu nedenle itiraz konusu kurala ilişkin

esas incelemenin “izin tecavüzü suçu” yönünden sınırlı olarak

yapılması gerekmektedir.

5. Açıklanan nedenlerle 25/10/1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’na 23/6/2016 tarihli ve 6722 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle eklenen ek 4. maddenin birinci fıkrasının (A) bendinin esasının incelenmesine, esasa ilişkin incelemenin “izin tecavüzü suçu” yönünden yapılmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. ESASIN İNCELENMESİ

6. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Volkan HAS tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. İtirazın Gerekçesi

7. Başvuru kararında

özetle; sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla

süreli hapis cezası alan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması

(HAGB) kararı verilebilmesi imkânının ortadan kaldırılmasının ölçülü olmadığı,

bu itibarla kuralın cezanın kişiselleştirilmesi bakımından elverişli nitelik

taşımadığı, sırf askerî suçların hangi suçlardan oluştuğunun askerî ceza

mevzuatında açıkça belirtilmediği, sırf askerî suçların tespitinde bir

belirsizliğin bulunduğu, bu nedenle kuralın belirsiz olduğu, sivil suçlar bakımından

iki yıla kadar hapis cezaları hakkında HAGB mümkün iken sırf askerî suçlar

yönünden altı aylık bir sınırın öngörülmesinin eşitlik ilkesini de ihlal ettiği

belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu

ileri sürülmüştür.

B. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

8. 5271 sayılı Kanun’un HAGB’ye ilişkin hükümlerinin uygulanamayacağı durumlardan biri olarak öngörülen “sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi” hâli itiraz konusu kuralı oluşturmakta olup kural “izin tecavüzü suçu” yönünden incelenmiştir.

9. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

10. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.

11. Ceza hukukunun toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve

ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele

amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması

devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Hukuk devletinde kanun koyucu ceza

hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken ceza hukukuna ilişkin

anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla toplumda hangi eylemlerin suç

sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin

indirim veya artırım sebebi olarak kabul edilebileceği, hangi cezaların seçenek

yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği, hangi suçların HAGB

kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir.

12. Kanun koyucu, anılan takdir yetkisi kapsamındaki düzenlemeleri yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilikgetirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

13. Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen kanun önünde

eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz

konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik

ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme

bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını

önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı

kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.

Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı

anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için

değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı,

ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen

eşitlik ilkesi zedelenmez.

14. 353 sayılı Kanun’un ek 4. maddesine göre 5271 sayılı Kanun’un HAGB’ye ilişkin hükümleri kural olarak askerî suç ve cezaların tamamı hakkında uygulanabilir iken itiraz konusu kural uyarınca sırf askerî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi durumunda HAGB kararı verilebilmesi mümkün olmayacaktır.

15. HAGB, erteleme ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biridir. Hâkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre içinde denetim altında tutmaktadır. Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve mahkemece öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmaktadır.

16. Bununla birlikte HAGB kurumu, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak algılanmaması ve tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkân olup kişilere her durumda mutlaka sağlanması gereken bir hak niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla hangi koşullar altında HAGB kararı verilebileceği, Anayasa’ya uygun olmak kaydıyla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır.

17. Askerî suçlar, askerî bir yararı koruma amacı güden ve

Askeri Ceza Kanunu tarafından öngörülen veya yapılan atıf dolayısıyla bu

Kanun’un uygulama alanına giren suçlardır. Sırf askerî suçlar ise, yalnızca

asker şahıslar tarafından askerî bir hizmet veya görevin ihlali suretiyle

işlenebilen ve unsurlarının tamamı Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlardır.

Anılan suçların; askerî disiplini korumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin

arasında denge sağlamak, adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak

amacıyla ihdas edildiği, başka bir ifadeyle sırf askerî suçların, askerî

disiplini korumak ve sürdürmek ile askerî hizmete veya göreve bağlı olan

kamusal menfaatin korunması amacıyla öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

18. Kuralın gerekçesinde, HAGB kurumunun askerî yargıya özgü düzenlemelerinin hükme bağlandığı, bu kapsamda ölçülü ve orantılı bir düzenleme yapıldığı belirtilmiştir. Kural metni, gerekçe ve sırf askerî suçların özellikleri gözönünde bulundurulduğunda kanun koyucunun HAGB kurumunun sırf askerî suçlara ilişkin altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına konu mahkûmiyetler hakkında uygulanmasının askerî disiplinin korunmasında ve sürdürülmesinde zafiyetlere neden olabileceğini değerlendirdiği ve bu bağlamda söz konusu mahkûmiyetlerin HAGB kapsamı dışında tutulmasını öngörmek suretiyle askerî disiplinin tesisinde zafiyete uğranmasının önüne geçilmesini amaçladığı görülmektedir.

19. Bu itibarla HAGB’nin kural olarak askerî suç ve cezaların tamamı hakkında uygulanabildiği, kuralın öngördüğü sınırlamanın yalnızca sırf askerî suçlara ilişkin altı ay ve daha fazla süreli hapis cezasına konu mahkûmiyetler bakımından geçerli olduğu gözetildiğinde askerlik hizmetinin ve onun ayrılmaz bir parçası olan askerî disiplinin gereği olarak kanun koyucunun izlediği ceza siyasetine göre sahip olduğu takdir yetkisi kapsamında korunan hukuki yarar, sırf askerî suçun niteliği, ağırlığı, askerî disiplin üzerindeki etkisi, muhtemel zararları ve hükmedilen ceza miktarını gözönünde bulundurarak düzenlediği kuralın ölçülülük ilkesi ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

20. Nitekim Anayasa Mahkemesi 5/7/2012 tarihli ve E.2012/9,

K.2012/103 ile 17/1/2013 tarihli ve E.2012/80, K.2013/16 sayılı kararlarında

Askeri Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçların tamamıyla ilgili olarak 5271

sayılı Kanun’un HAGB’ye ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağını öngören

kuralı “…askeri disiplinin tesisi gerekçesiyle suçların işleniş şekli,

ağırlığı ve korunan hukuki menfaat gibi hususlarda herhangi bir ayrım

gözetilmeksizin 1632 sayılı Kanun’da düzenlenen tüm suçlar yönünden hükmün

açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanamaması, ceza adaleti ile

güdülen amaca uygun olmadığı gibi cezanın kişiselleştirilmesinde hâkime tanınan

takdir hakkını da ortadan kaldırmaktadır.” gerekçesiyle iptal

etmiştir. Anılan iptal kararları sonrasında yapılan düzenlemeyle HAGB’nin

kural olarak tüm askerî suç ve cezalar yönünden uygulanabilir hâle getirildiği,

yalnızca sırf askerî suçlara ilişkin altı ay ve daha fazla süreli hapis

cezasına konu mahkûmiyetler bakımından HAGB’nin uygulanmasına imkân tanınmadığı

gözönünde bulundurulduğunda söz konusu iptal kararlarına ilişkin gerekçenin

itiraz konusu kural yönünden geçerli olmadığı açıktır.

21. Öte yandan suç ile ceza arasında adil bir dengenin

kurulabilmesi verilecek cezanın kişiselleştirilmesini, her somut olayda

suçlunun kişiliğine uygun hâle getirilmesini gerektirir. Ancak HAGB kurumu

cezanın kişiselleştirilmesine yönelik araçlardan yalnızca biri olup cezalar

için alt ve üst sınırların belirlenmesi, seçimlik cezaların

düzenlenmesi, indirim veya artırım sebeplerinin öngörülmesi gibi

durumlarla da cezanın kişiselleştirilmesi mümkündür. Bu nedenle suçun

işleniş şekli, niteliği, etkisi, ağırlığı, korunan hukuki menfaat ve hükmedilen

ceza miktarı gibi hususlar gözetilmek suretiyle HAGB kararı verilebilme

imkânının ölçülü biçimde sınırlanmasının cezanın kişiselleştirilmesine

engel teşkil ettiği söylenemez.

22. Ayrıca sırf askerî suçun tanımı mevzuatta yer almamakla birlikte söz konusu suçların tanımı ve kapsamı yargı içtihatları ile açıklığa kavuşturulmuş olduğundan kural belirsiz değildir.

23. Sırf askerî suçun konusunu oluşturan fiiller ile bu

kapsam dışında kalan suçların konularını oluşturan fiillerin nitelikleri farklı

olduğu gibi bu fiillerin suç olarak kabul edilmesi suretiyle korunmak istenen

hukuki menfaatler de farklıdır. Sırf askerî suçların öngörülmesi ile korunmak

istenen menfaat, diğer suçlardan farklı olarak esas itibarıyla askerî hizmete

bağlı olan kamusal bir menfaattir. Sırf askerî suçların faillerinin yalnızca

asker kişiler olabilmesi de bu suçları diğer suçlardan farklı kılan bir diğer

husustur. Suçun konusu olan fiillerin niteliği, faillerinin hukuki konumu ve bu

düzenlemeler ile korunmak istenen hukuki menfaatlerin farklılığı gözetildiğinde

sırf askerî suçların faillerinin diğer suçların failleri ile aynı hukuki

konumda bulunmadıkları, bu itibarla farklı kurallara tabi tutulmalarında

eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığı açıktır.

24. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

KÖMÜRCÜ

Üye

Hicabi DURSUN

Üye

Celal Mümtaz

AKINCI

Üye

Muammer TOPAL

Üye

M. Emin KUZ

Üye

Hasan Tahsin

GÖKCAN

Üye

Kadir ÖZKAYA

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Üye

Recai AKYEL

Üye

Yusuf Şevki

HAKYEMEZ

Üye

Yıldız

SEFERİNOĞLU