Danıştay 1. Daire E.1996/131 K.1996/242

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4131 sayılı Kanunla eklenen Ek 1 inci maddesinde yer alan kamu görevlileri deyiminin kapsamı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 27.6.1996 günlü ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.0.KKG/174-168/2778 sayılı yazısına ekli İçişleri Bakanlığının 24.6.1996 günlü ve Personel Genel Müdürlüğü B.050.PGM.0.07.0000/7167 sayılı yazısında aynen:

" 13.11.1995 tarihli ve 4131 sayılı Terörle Mücadele Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması ve Bu Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkında Kanun, 16.11.1995 gün ve 22465 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun,12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa Bir Ek Madde Eklenmesine İlişkin 3 üncü maddesi hükmü gereğince Bakanlığımızca hazırlanan "Terör Eylemleri Nedeniyle Şehit ve Malul Olanların Yakınlarının ve Çalışabilecek Durumdaki Malullerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdamı Hakkında Yönetmelik" ise 29.03.1996 gün ve 22595 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve Bakanlığımızca uygulanmasına başlanmıştır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa bir ek madde eklenmesine ilişkin 4131 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, bu Kanun kapsamına alınan kamu kurum ve kuruluşları belirlendikten sonra kimlerin istihdam edilecekleri de; "... bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı terör eylemleri nedeni ve etkisiyle;

a) Şehit veya çalışamayacak derecede malul olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların varsa eşleri yoksa çocuklarından birisi, çocuklarıda yoksa kardeşlerinden birisi veya,

b) Malul olup da çalışabilir durumda olanlar..." şeklinde tespit edilmiştir.

Kanunun aynı maddesinin devamında; "İçişleri Bakanlığı, yukarıdaki fıkra kapsamına giren kişileri tespit etmek, bunlardan bir işe girmek için istekli olanların nitelikleri ile iş gereklerini göz önüne almak suretiyle, işe alınmaları veya atamalarının yapılması için, durumlarına uygun kadrosu mevcut olan kamu kurum ve kuruluşlarına bildirmekle görevlidir." hükmü getirilmiş, ayrıca aynı maddenin son fıkrası ile de Yönetmelik çıkarılması konusunda da Bakanlığımız görevlendirilmiştir.

Bakanlığımızca hazırlanan Yönetmelikle, hak sahiplerinin belirlenmesinde Kanunda yer alan "Şehit olan veya çalışamayacak derecede malul olan kamu görevlileri..." ifadesi aynen kullanılmıştır. Ancak uygulamada yukarıda ifadede yer alan "kamu görevlileri" tabirinin kapsamında tereddüde düşülmüştür.

Bilindiği üzere Anayasamızın 128 inci maddesinde "Devletin, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." şeklinde kamu hizmeti görevlileri tanımı yer almıştır. Öte yandan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 4 üncü maddesinde ise "Kamu Hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür." hükmü getirilmiştir.

Türk Ceza Kanununun 279 uncu maddesinde ise, kamu görevlilerinin tanımına ilişkin bir hüküm bulunmakta ise de bu hüküm sadece Ceza Kanunu uygulaması açısından önem arzetmektedir.

Mevzuatımızda "kamu görevlisi" ifadesinin kapsamını belirleyecek net bir tanımı yapılmamışsa da yukarıda özetlenen Anayasa ve Yasa hükümlerinden, kamu hizmeti görenlerin "kamu görevlisi" olarak tanımlanması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Anayasamızın 128 inci maddesinde ifadesini bulan "kamu hizmeti" deyimi ise; "memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirilen ve Devlet veya kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların denetimi altında genel ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak amacına yönelik genel kapsamı, devamlı ve düzenli faaliyetler" şeklinde tanımlanabilir.

Bütün bu tanımlamalardan anlaşılabileceği ve Anayasamızın 128 inci maddesinde de vurgulandığı şekliyle, yürütülen bir hizmetin "kamu hizmeti" sayılabilmesi için asli ve sürekli olmasının yanısıra kamu yararına yönelik olması gerekmektedir.

Bu hususlar dikkate alındığında Belediye Meclisi ve Encümeninin seçilmiş üyeleri ile İl Genel Meclisi ve Daimi Encümeninin seçilmiş üyelerinin; geçici işçilerin ve 442 sayılı Köy Kanununun değişik 74 üncü maddesine göre görevlendirilen geçici ve gönüllü köy korucularının, 4131 sayılı Kanun kapsamına alınan kamu görevlilerinden olup olmadıkları konusunda bir karar vermek mümkün olmadığı gibi, 4131 sayılı Kanunun gerekçesi ve aynı konudaki İçişleri Komisyonu ile Plan ve Bütçe Komisyonu raporlarıda incelenmiş ancak tereddütleri giderecek bir açıklık bulunamamıştır.

Bu nedenle; Bakanlığımızca, geçici ve gönüllü köy korucuları; Belediye Meclis ve Encümen Üyeleri; İl Genel Meclisi ve İl Daimi Encümeni Üyeleri; vekil öğretmenler ile geçici işçilerin 4131 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu hizmetinin, Anayasamızın 128 inci maddesinde ifade edilen "... asli ve sürekli..." olması özelliğinden hareketle kamu görevlisi sayılmayacağı düşünülmekte ise de, bu konuda 2575 sayılı Kanunun 23/e maddesi uyarınca Danıştay görüşünün alınması için gereğini takdirlerinize arz ederim."

denilmektedir.

Dairemizce yapılan çağrı üzerine gelen İçişleri Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü Olağanüstühal Personel Daire Başkanı …'in açıklamaları dinlendikten sonra,

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4131 sayılı Kanunla eklenen Ek 1 inci maddesi ile terör eylemleri nedeniyle şehit veya çalışamayacak derecede malul olan kamu görevlileri ile er ve erbaşların yakınlarının ve malul olup da çalışabilir durumda olanların kamu kurum ve kuruluşlarında istihdamına olanak sağlanmış, ancak, uygulamada geçici ve gönüllü köy korucuları, belediye meclis ve encümen üyeleri, il genel meclisi ve daimi encümen üyeleri ile vekil öğretmenler ve geçici işçilerin maddede belirtilen "kamu görevlileri"nden olup olmadıkları konusunda duraksamaya düşülmüş, istemlede bu duraksamanın giderilmesi istenilmiştir.

Anayasanın 128 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." denilmekte, "kamu görevlileri" deyimi ile ilgili olarak yasalarda da açık bir niteleme ve tanım yer almış bulunmamaktadır.

Öğreti ve yargısal kararlarda, kamu idare ve kurumlarında kamu hizmetlerini yürüten kişilerden; idare örgütüne ve hizmet kadrosuna sürekli biçimde girmiş ve onunla kaynaşmış olan, örgüt içinde ve aralarında hiyerarşi bağı ve kendilerine özgü statüleri bulunan, görevleri dışında da bu statüleri ile resmi sıfat ve yetkilerini koruyan, kamu hizmetinin gerektirdiği alanlarda uzmanlaşmış olanlar "memur yada kamu görevlisi" sayılmakta, bu nitelik ve koşulları taşımayanlar ise, "memur yada kamu görevlisi" deyimi kapsamında kabul edilmemektedir.

Bu olgular göz önüne alınarak, kamu görevlileri olup olmadıkları hususunda duraksamaya düşülen sözü edilen kişilerin durumları incelenmiş ve varılan sonuçlar aşağıda açıklanmıştır.

Bunlardan benzer nitelikleri taşıyan belediye meclis ve encümeninin seçilmiş üyeleri ile il genel meclisi ve daimi encümeninin seçilmiş üyelerinin, seçimle ve belirli bir süre için kamu hizmetine katıldıkları, genelde kurul halinde çalıştıkları, kurulun dışında resmi sıfat ve statüleri bulunmayıp kendi iş ve meslek stütülerini korudukları; geçici ve gönüllü köy korucuları ile geçici işçiler ve öğretmenlerin ise, kamu hizmetlerine geçici ve arizi olarak

katıldıkları için kamu görevlisi sayılmasına olanak bulunmamaktadır.