Danıştay 1. Daire E.1997/131 K.1997/127

Turizm İşletmelerine bağlı ya da müstakil olarak talih oyunları oynatılabilecek mahallerin açılmasını yasaklayan 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 4302 sayılı Kanun ile diğişik 19 ncu madde 2 nci fıkrasının, anılan maddenin değişikliğe uğramasından önce tesis olunan olumsuz işlemin, açılan bir davada hukuka aykırı bulunarak yürütmesinin durdurulması karşısında, uygulanması konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi hususunda istişari görüş istemine ilişkin Başbakanlığın 26.9.1997 günlü ve Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürlüğü B.02.K.K.G/174-196/4050 sayılı yazısı eki Turizm Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 17.9.1997 günlü B.170.HKM.0.00.00.00/1357-29907 sayılı yazısında aynen:

"2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu'nun 19/b maddesini yürürlükten kaldıran 10.08.1997 tarih ve 23076 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4302 sayılı kanun nedeniyle Bakanlığımızca 10.08.1997 tarihinden itibaren Talih Oyunları Salonlarına İşletme izni verilmesi mümkün değildir. Zira Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında 4302 sayılı Kanunun 1. Maddesi ile 2634 sayılı Kanunun 19/b maddesi değiştirilmiş, Turizm İşletmelerine bağlı ya da müstakil olarak talih oyunları oynatılabilecek mahallerin açılması yasaklanmıştır.

Ancak Bakanlığımızdan belgeli … Oteli bünyesinde yatırım kapsamında bulunan talih oyunları salonuna kanun çıkmadan önce işletme izni talebinde bulunan … Turizm Ltd. Şirketi Bakanlığımızın işletme izni vermediği menfii işlemine karşı, … İdare Mahkemesinde idari dava açmış, söz konusu mahkemece yürütmeyi durdurma kararı verilmiş, bilahare Hukuk Müşavirliğimizce bir üst mahkemeye yapılan itirazımızda reddedilmiştir. Belge talebinde bulunan şirketin yöneticileri hak sahipleri tarafından söz konusu mahkeme kararları uyarınca belge verilmesi gerektiği iddia edilmektedir. Her ne kadar Anayasa'nın 138.

maddesi gereğince Mahkeme kararlarının idare tarafından uygulanması gerektiği bilinmekle beraber yürürlükte bulunan 4302 sayılı kanun gereğince kararın infaz kabiliyeti kalmadığı düşünülmektedir. İşin önemine ve aciliyetine binaen 2575 sayılı Kanunla danışma ve inceleme merci olarak görevlendirilen Danıştay'dan istişari görüş istenmesi zorunluluğu hasıl olmuştur.

Konunun incelenip değerlendirilmesine esas teşkil etmek üzere ilgili mahkeme kararları kanun ve yönetmelik yazımız ekinde sunulmuştur.

Bilgilerinize ve gereğini emirlerinize arz ederim." Denilmekte olduğundan;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

İstem, ilgilinin talih oyunları salonuna işletme izni verilmesi talebinin reddine ilişkin işleme karşı açtığı davada, idari yargı yerince verilen yürütmenin durdurulması kararının uygulanması evresinde, konuya ilişkin Yasada yapılan değişiklikle talih oyunları oynatabilecek mahallerin açılmasının yasaklanmış olması nedeniyle söz konusu yürütmenin durdurulması kararının uygulanmasına olanak bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir.

Danıştay'ın yerleşik kararlarına göre, yargı yerlerinde görülmekte olan ya da karara bağlanmış bulunan dava konularıyla ilgili olarak istişari nitelikte görüş bildirilmesi mümkün olmadığı gibi, yargı yerlerince verilen bir kararın uygulanmasında düşülen duraksamanın giderilmesi görev ve yetkisi de kararı veren yargı yerlerine ait bulunduğundan istem hakkında görüş bildirilmesine yer olmadığına ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 7.10.1997 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU

Çoğunluk kararına ilkesel bazda katılmakla beraber, olayın niteliği dikkate alınarak, sorunun "Y.Durdurulması kararı verilmesinden sonra, hukuk düzeninde ortaya çıkan yeni durum karşısında yapılabilecek işlemler" olarak soyutlanması suretiyle görüş bildirilebileceği, Y.D. Kararından sonra yapılan yasal düzenleme ile artık talih oyunlar salonu açma imkanı olmadığı, belge verme yetkisini haiz makam ve mercide kalmadığı cihetle, daha önce her ne sebeple olursa olsun belge sahibi olamamış işletmelere, usuli sebeplere dayalı olarak verilmiş Y.D. kararlarına dayanılarak belge verilmesinin söz konusu olamıyacağı yolunda görüş bildirilmesinin uygun olacağı düşüncesiyle çoğunluk kararına

katılmıyorum.

AZLIK OYU

İstişari düşünce istemi, Dairemiz kararında da yinelendiği gibi, herhangi bir konuda, yürütmenin durdurulması ya da kesin bir karar verilmiş ve fakat henüz uygulama aşamasında iken, karara dayanak oluşturan yasada yapılan bir değişikliğin, hukuki olanaksızlık doğurup doğurmayacağı, kararın uygulanıp, uygulanmıyacağı noktasında odaklanmıştır.

Bu istemi, olayımıza indirgeyip, anlaşılır kılmamız halinde; bir işletme izni talebinin idarece kabul edilmemesi ve bunun üzerine idari yargıdan karar alınması ve bu arada bir yasa değişikliğinin gündeme gelmesidir.

Buna göre, yasa mevcut tüm işletme izinlerini kesin olarak ve yayımı tarihinde ortadan kaldırmış ise, yargı kararının uygulanma olanağı, doğal olarak, bulunamaz.

Yürürlüğe giren yasa mevcut kazanılmış hakları bile ortadan kaldırırken, yargı karanının uygulanacağını söylemek olanaksızdır.

Ancak yasa, geçici bir madde ile, işletme izinlerini belli bir süre için korumaya aldığı takdirde, mevcut yargı kararının akibeti ne olacaktır.?

Düşünce isteminin konusu, bu sualin yanıtının ne olacağına ilişkindir.

Bu hususun, konunun yargıya intikal etmesi ya da tavzihi ile bir bağlantısının olmadığı, soyut bir düşünce isteminin tüm unsurlarını içerdiği, kanımızca açıktır.

Bu nedenle, istemin yanıtlanabilmesi için işin esasına girilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.