Danıştay 10. Daire E.1994/6861 K.1995/1440

ATELYE, FABRİKA, HAVUZ VE DEPOLAR İLE BU İŞYERİNDEKİ ÜRETİM SÜRECİNİN BİR PARÇASI NİTELİĞİNDEKİ İŞYERLERİNDE ÇALIŞMAYANLARIN, 5434 SAYILI YASANIN 32/D MADDESİ KAPSAMINDA FİİLİ HİZMET SÜRESİ ZAMMINDAN FAYDALANAMAYACAKLARI HK.<

Dava; ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Hastanesi Pediatrik Nefropatoloji Laboratuvarında teknisyen olarak çalışan davacının 5434 sayılı Yasanın 32/d maddesinde öngörülen fiili hizmet zammından faydalandırılmamasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi; dava konusu işlemin iptali yolunda verdiği kararının, dayanağı bilirkişi raporu yetersiz görülerek Dairemizce bozulması üzerine bozmaya uymuş ve işyerinde yeniden yaptırdığı keşif ve bilirkişi incelemesiyle davacının görevi gereği laboratuvar ortamında bulunan zehirli, boğucu gaz ve asitlere maruz kaldığının tesbit edildiği, bu durumda 5434 sayılı Yasanın 32/d maddesi uyarınca fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiştir.

Davalı ... Üniversitesi Rektörlüğü, işyerindeki zararlı etkenlerin zorunlu nedenlere dayanmayıp, gerekli önlemlerin alınmamasından kaynaklandığı; diğer davalı T.C. ... Sandığı Genel Müdürlüğü ise, ayrıca, laboratuvarların yasa hükmünde sayılan işyerlerinden olmadığı savlarıyla, anılan mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

5434 sayılı Yasanın 32. maddesinin (d) fıkrasında "Atölye, fabrika, Havuz ve depolarda çalışanların" 6 bent halinde belirlenen işlerde geçen hizmet sürelerine fiili hizmet süresi zammı uygulanacağı kuralı yer almıştır. Gerek ...

İdare Mahkemesinin iptal kararlarında, gerekse Dairemizin ilk bozma kararında, 32.madde (d) fıkrasında sayılı işyerlerinden olmayan ama aynı fıkrada fiili hizmet süresi zammını gerektiren nitelikte olduğu belirlenen işlerin yapıldığı diğer işyerlerinde çalışanların da madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği esası benimsenmiş, ancak, tıbbi laboratuvarlar, üniversitelerin araştırma ve öğrenci laboratuvarları ile idari üniteler içinde faaliyette bulunan tahlil, tetkik ve araştırma laboratuvarları gibi çeşitli laboratuvarların çalışma ortamları ve çalışanlarına ilişkin bilirkişi raporlarının içeriği ve sonuçları,

5434 sayılı Yasanın 32.maddesi (d) fıkrası kapsamının, yeniden irdelenip belirlenmesini gerekli kılmıştır.

5434 sayılı T.C. ... Sandığı Kanunu'yla getirilen sosyal güvenlik sistemi içinde iştirakçilere tanınan kimi haklar belirli fiili hizmet sürelerine sahip olma koşuluna bağlanmış; bazı ağır ve yıpratıcı görev ve hizmetlerde çalışanların ise süre şartı aranılan bu hakların kapsamına daha kısa sürede girebilmelerini sağlamak amacıyla, fiili hizmet süresi zammı uygulaması benimsenmiştir. Fiili hizmet süresi zammından faydalanan iştirakçiler; bazı sosyal güvenlik haklarını daha kısa sürede kazanmakta ve kendileriyle aynı fiili hizmet süresine sahip olan iştirakçilere göre belirli oranlarda daha fazla mali imkanlar sağlamaktadırlar.

Yasanın 32.maddesinde, görev ünvanları, çalışılan işyerleri ve yapılan işler sayılmak suretiyle hangi görev ve hizmetlerin fiili hizmet süresi zammını gerektirecek nitelikte olduğu ve bu görev ve hizmetlerde geçen fiili hizmet sürelerine ne kadar süre ekleneceği hususları düzenlenmiştir. Bu düzenleme çerçevesinde, fiili hizmet süresi zammından faydalanabilme koşulları, fıkralar halinde belirlenmiştir.

Kimisinde belli görev ünvanlarıyla belli kadrolarda çalışmak yeterli görülmüşken, kimi fıkralar uyarınca belli görev ünvanlarıyla belli işlerde çalışmak, bazı fıkralara göre de belli işyerlerinde ve belli işlerde çalışmak gerekmektedir. Fiili hizmet süresi zammını gerektirecek nitelikteki görev ve hizmetler belirlenirken, ağır ve yıpratıcı görev ve hizmetlerin bütünü kapsam içine alınmış değildir. Yasa hükmünde, gerek iş güvenliği mevzuatında gerekse bilimsel literatürde ağır ve yıpratıcı olduğu belirlenen birçok görev ve hizmetler için fiili hizmet süresi zammı öngörülmemiştir.

Maddede, fiili hizmet süresine eklenmesi öngörülen en yüksek süre, her sekiz saatlik çalışma bir gün kabul edilmek suretiyle bulunan her bir yıllık hizmet süresi için, 6 aydır. Lokomotif makinist ve ateşçileri; lokomotif üzerinde (c fıkrası), gemi ateşçi ve kömürcüleriyle dalgıçlar; denizde (ç fıkrası), maden istihsalinde çalışanlar; toprak altında maden çıkarma işlerinde (e fıkrası) geçen hizmet süreleri için 6 aylık fiili hizmet süresi zammı almaktadır.

5434 sayılı Yasanın 32.maddesinde 6 aylık fiili hizmet süresi zammı öngörülen bir diğer fıkra da (d) fıkrasıdır. Bu fıkrada; "Atelye, fabrika havuz ve depolarda" çalışanların;

I- Çelik, demir ve pirinç döküm işlerinde

II- Zehirli, boğucu gaz, asit, boya işleri ile gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren başka işlerde; III-Patlayıcı maddeler yapılmasında;

IV- Lokomotif ve gemi kazanlarının onarılması ve temizlenmesi işlerinde

V- Gemilerin (sintine)lerinde ve (Dabilbotom) gibi kapalı sarnıçlar içindeki raspa ve boya işlerinde;

VI- Oksijen, elektrik kaynağı, keski, tabanca ile perçin, takım sertleştirilmesi ve kum püskürtme suretiyle raspa işlerinde;

geçen hizmet sürelerinde fiili hizmet süresi zammından faydalanacakları hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, 5434 sayılı Yasanın 32.maddesi (d) fıkrası uyarınca fiili hizmet süresi zammından faydalanabilmek için, atelye,fabrika, depo ve havuzlarda çalışmak ve bu işyerlerinde fıkrada 6 bent olarak belirlenen işleri yapmak gerekmektedir. Yasa, işyerlerini olduğu gibi, fiili hizmet süresi zammı uygulanacak işleri de bu işyerlerindeki üretim sürecinin gereği çalışmalarla sınırlandırmıştır.

Fıkranın II. bendinde, diğer bentlerin aksine, somut bir iş belirtilmemiş olduğundan, uyuşmazlıklar çoğunlukla II.bendin uygulanmasından doğmakta; herhangi bir işyerindeki çalışmaları sırasında zehirli, boğucu gaz ve asitlere maruz kaldığını, boya işi yaptığını veya çalışmalarının zararlı etkenlerden korunmak için önlem alınmasını gerektirecek nitelikte olduğunu ileri süren iştirakçiler, bu bent kapsamında, 5434 sayılı Yasanın 32.maddesi (d) fıkrası uyarınca fiili hizmet süresi zammından faydalandırılmalarını istemektedir.

Nitekim çeşitli laboratuvarlarda çalışanların fiili hizmet süresi zammına ilişkin uyuşmazlıklarında bilimsel görüşlerine başvurulan bilirkişiler, düzenledikleri raporlarda; işyerlerinin fiziki koşulları, donanım yetersizlikleri, çalışma teknik ve yöntemleri, iş yoğunluğu ve kullanılan materyaller nedeniyle laboratuvar çalışanlarının II. bentte belirtildiği şekilde zehirli, boğucu gaz ve asitlere maruz kaldığını,çalışmaların sağlık riski yaratan bu etkenlerden korunabilmek için önlem alınmasını gerektirecek nitelikte olduğunu belirtmektedirler.

Oysa, 5434 sayılı Yasanın 32.maddesi (d) fıkrasında, "Atelye, fabrika, depo ve havuzlarda" çalışanlar için fiili hizmet süresi zammı öngörülmüştür. Fıkranın II.bendi, atelye fabrika, depo ve havuzlarda çalışıp da, diğer bentlerde somut olarak gösterilen işlerin dışında, ancak aynı yoğunlukta zararlı etkenlere maruz kalmayı gerektiren başka işleri yapan iştirakçilere ilişkin olup, bu bentten hareketle yasada sayma yoluyla belirlenen görev ve hizmetlerin kapsamının genişletilmesi hukuken olanaksızdır.

Diğer taraftan, 5434 sayılı Yasanın 32.maddesinde sayılmayan, ancak ağır ve yıpratıcı olan veya zehirli, boğucu gaz ve asitlere maruz kalmayı gerektiren veya bünyesinde sağlık riski barındıran görev ve hizmetlerde çalışanların fiili hizmet süresi zammından faydalandıdırılmaları ise yasa konusudur.

Bu durumda, 5434 sayılı Yasanın 32/d maddesinde sayılan atelye, fabrika, depo ve havuz niteliği taşımayan ve bu işyerlerindeki üretim sürecinin bir parçası olmayan … Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Hastanesi Pediatrik Nefropatoloji Laboratuvarında çalışan davacının zehirli, boğucu gaz ve asitlere maruz kaldığının veya görevinin sağlık riski taşıdığının tesbit edildiğinden bahisle, 5434 sayılı Yasanın 32/d maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammından faydalandırılması mümkün olmayıp; aksi yöndeki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.