Danıştay 10. Daire E.2015/1993 K.2020/6518

2- … VEKİLLERİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLİ

1. Hukuk Müşaviri Yrd. ….

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, müşterek çocukları …'un, 09/10/2009 tarihinde ikamet ettikleri evin balkonunda annesinin kucağında iken, evlerine yakın yerlerde meydana gelen terör örgütüne müzahir grubun yaptığı taşlı saldırılara karşı koyan güvenlik güçlerinin attığı gaz fişeği mermisinin kafasına isabet etmesi sonucu yaşamını yitirdiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık, davacılardan müteveffanın annesi … için 50.000,00-TL maddî, 50.000,00-TL manevi; babası … için 50.000,00-TL maddî, 50.000,00-TL manevî tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayın meydana gelmesinde davalı idarenin kusurlu sorumluluğunun bulunmadığı, uyuşmazlığa konu zarar ile idarenin eylemi arasında açık ve net bir illiyet bağı olmadığı, davacıların zararının "sosyal risk" ilkesi uyarınca ve bu ilkenin yasalaşmış hali olan 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiği gerekçesiyle; bu Kanun kapsamında ödenecek tazminat miktarı olan 20.059,90 TL'nin idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, 5233 sayılı Kanun'da manevi tazminat verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından manevi tazminat istemlerinin ve fazlaya ilişkin maddi tazminat istemlerinin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, olayın idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana geldiği, davalı idareye yapılan başvurunun 5233 sayılı Kanun uyarınca olmadığı ve uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği; davalı idare tarafından, davanın 2577 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca süresi içinde açılmadığı; meydana gelen toplumsal olayda güvenlik güçlerince gerekli tedbirlerin alındığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI :Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Davacılar tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava ; davacılar tarafından, müşterek çocukları …'un, 09/10/2009 tarihinde ikamet ettikleri evin balkonunda annesinin kucağında iken, evlerine yakın yerlerde meydana gelen terör örgütüne müzahir grubun yaptığı taşlı saldırılara karşı koyan güvenlik güçlerinin attığı gaz fişeği mermisinin kafasına isabet etmesi sonucu yaşamını yitirdiğinden bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık, davacılardan müteveffanın annesi … için 50.000,00-TL maddî, 50.000,00-TL manevi; babası … için 50.000,00-TL maddî, 50.000,00-TL manevî tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde. Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu.

5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu.

"Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde.

Herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağı, meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiillerinin, birinci fıkra hükmü dışında olduğu,

125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur.

Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır. Öte yandan bu hukuki sorumluluk, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdari faaliyetten zarar gören kişi, faaliyetin ilişkili olduğu kamu hizmetinden yararlanan durumunda veya faaliyetin içinde, kamu hizmetinin görülmesine katılan bir kişi olabileceği gibi; idari faaliyetle, kamu hizmeti ile hiçbir yönden ilişkisi olmayan üçüncü bir kişi de olabilir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumluluğu, idarece yürütülen hizmetin kuruluşunda, düzenlenmesinde ve işleyişinde ortaya çıkan her türlü bozukluk, aksaklık ve eksikliktir. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Bu kurala göre; idarelerin meydana gelen bir zarardan dolayı sorumlu tutulabilmeleri ve tazmin borcuyla yükümlü sayılabilmeleri için öncelikle ortada bir zararın bulunması, bu zararın meşru ve güncel olması, keza uğranıldığı öne sürülen zararın idarenin haksız ve hukuka aykırı bir işlem ve eyleminden kaynaklanması, ayrıca zararı doğuran olay ile idare arasında illiyet bağının kurulabilmesi gerekmektedir. Ortada bir zarar bulunmakla birlikte eğer bu zarar idareye isnat edilemiyorsa, idarenin tazmin borcundan sorumlu tutulması mümkün değildir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden. Şırnak ili, … ilçesinde yaşayan davacıların müşterek çocuğu …'un, 09/10/2009 tarihinde evlerinin balkonunda annesinin kucağında iken evlerine yakın yerlerde meydana gelen terör örgütüne müzahir grubun yaptığı taşlı saldırılara karşı koyan güvenlik güçleriyle göstericiler arasında yaşanan çatışma sırasında atılan sert bir cismin kafasına çarpması sonucu yaralandığı,

aynı gün kaldırıldığı Cizre Devlet Hastanesi ile sevkedildiği Diyarbakır Devlet Hastanesinde tedavi gördüğü ve 19/10/2009 tarihinde vefat ettiği, söz konusu olaydan dolayı uğranılan zararların tazmini için davacılar tarafından 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında yapılan bir başvurunun bulunmadığı, 21/01/2010 tarihinde yapılan önkarar başvurusunun 10/02/2010 tarihli işlemle reddi üzerine 16/03/2010 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta.

09/10/2009 tarihinde Şırnak ili, Cizre ilçesinde terör örgütü sempatizanı kişiler tarafından kanun dışı gösteriler yapıldığı ve grubun yaptığı taşlı saldırılara karşı koyan güvenlik güçleriyle göstericiler arasında yaşanan olayların; yaygın protesto eylemlerinin yaşandığı bir dönemde ve idarece olayların yaşanabileceğinin öngörülmesi gereken bir bölgede meydana geldiği, kepenk kapatma, lastik yakma, barikat kurma v.b. eylemlerin şiddet içeren olaylara dönüşme olasılığına karşı yeterli önlemlerin alınması gerektiği gözetildiğinde toplumsal olaylar niteliğinde bulunduğu, bu haliyle uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında olmayıp;

genel hükümlere göre değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Öte yandan davalı idarenin söz konusu olayda, yukarıda belirtilen hususlarda gerektiği gibi saldırıyı önleyemediği, sivil vatandaşların güvenliğini sağlaması gerekirken sağlayamadığı hususları dikkate alındığında hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu durumda İdare Mahkemesince davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu hususu göz önüne alınarak işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken uyuşmazlığın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi suretiyle verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.