Danıştay 10. Daire E.2016/11455 K.2021/2608

Dava konusu istem: Davacıya ait "… " isimli işyerinin "fuhuş için birleşme yeri" olarak kullandırıldığından ve bu fiilin üçüncü kez işlendiğinden bahisle 90 gün süre ile kapatılmasına ilişkin Adana İli Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunun … tarih ve … karar sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, davacıya ait otelde, fuhuş yapıldığına dair fuhuş yapan kişilerin ifadesi dışında başka tespit yapılmaksızın ve yapılan fuhuşun otel yönetimi ve çalışanlarının bilgisinde olduğu ortaya konulmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde, cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları ile birlikte gerçekleştiği hukuken geçerli ve itibar edilebilir delillerle somut olarak ortaya konulmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi karşısında hukuka uyarlık bulunmadığı,

öte yandan davacıya ait otelin aynı gerekçeyle 30 gün süreyle kapatılmasına ilişkin 22/01/2015 tarihli işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada verilen. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara itirazen yapılan başvuruda. Bölge İdare Mahkemesinin … tarih ve YD İtiraz No:… sayılı kararıyla itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına karar verildiği.

60 gün süreyle kapatılmasına ilişkin 20/02/2015 tarihli işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada verilen. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara itirazen yapılan başvuruda da.

Bölge İdare Mahkemesinin … tarih ve YD İtiraz No:… sayılı kararıyla itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına karar verildiği görülmekte olup birinci ve ikinci kez tespitler nedeniyle tesis edilen işlemler hukuka aykırı bulunduğundan, dava konusu işlemde aynı fiilin üçüncü kez tespitinden de bahsedilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, otelde fuhuş yapıldığı ve fuhuş için aracılık edildiğinin olay günü ve sonrasındaki ifadelerden sabit olduğu, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, önceki kapatma kararlarının mahkeme kararıyla iptal edilmesi nedeniyle fiilin üçüncü kez işlenildiğinden söz edilemeyeceği, fuhuş olayında ismi geçen kişilerin fuhuş yapacağı konusunda kendisinin hiçbir bilgisi bulunmadığı, otele gelen müşterilere evlilik cüzdanı sorulmayacağı, idare tarafından somut delil bulunmaksızın işlem tesis edildiği, kapatma kararının dayanağı mevzuatta aranan koşulların somut olaya uymadığı ve gerekli tespitlerin yapılmadığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ

… DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Adana ili genelindeki bazı otellerde fuhuş yapıldığı duyumları üzerine, Ahlak Büro Amirliğine bağlı ekiplerce yürütülen çalışmalarda; dava konusu otele fuhuş amaçlı gelen şahıslara fuhuş yapmaları için yer temini imkânı verildiğinin tespit edildiğinden bahisle söz konusu otelin Adana ili Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyon Başkanlığının … tarih ve … sayılı kararıyla 90 gün süre ile kapatılmasına karar verilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır.

Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır.".

96. maddesinde, "Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı,

95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosya içerisinde yer alan 07/02/2015 tarihli tutanak incelendiğinde. Adana İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliğine bağlı ekipler tarafından il genelindeki bazı otellerde fuhuş yapıldığı duyumları alınması üzerine saat 01.00 sıralarında dava konusu otel civarında beklenilmeye başlanıldığı, saat 01.25 sıralarında otelden bir kadının çıktığının görülmesi üzerine bu şahsın S.U. olarak kimlik tespitinin yapıldığı, kendisiyle yapılan şifahi görüşmede.

06/02/2015 tarihinde saat 23.30 civarında aranarak ilişki için dava konusu otelin 603 numaralı odasına çağrıldığı ve 200,00 TL karşılığında fuhuş olayının gerçekleştiği yönünde beyan vermesi üzerine kimlik tespiti B.Ü. olarak yapılan resepsiyon görevlisinden otel kayıt listesinin istenildiği, 603 numaralı odaya ait kaydın O.Ü.'ye ait olduğunun görüldüğü, görevli refakatinde çıkılan odadaki şahsın kimlik tespitiyle O.Ü. olduğunun anlaşıldığı, ilgililerin ifadeleri alınmak üzere Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği, bilgi sahibi olarak ifadesi alınan resepsiyon görevlisi B.Ü. tarafından; önce erkek şahsın gelerek oda kiraladığı,

bir kadın arkadaşının geleceğini söylediği, 603 numaralı odayı tahsis ettiği, daha sonra kadının geldiği, kimliğini alarak odaya kaydını yaptığı ancak kendisinden bir ücret almadığı yönünde beyan verdiği, bilgi sahibi olarak ifadesi alınan S.U. tarafından; daha önce vermiş olduğu şifahi beyanın doğrulandığı, bilgi sahibi olarak ifadesi alınan O.Ü. tarafından; kadını telefonla arayarak otele çağırdığı ancak parası olmadığı için ilişki sonrasında para vermediği yönünde beyan verildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile sadece gizli fuhşu cezalandırmak değil, aynı zamanda fuhuş yapılan mekanlarda ortaya çıkabilecek zührevi hastalıkların önlenmesi de amaçlanmaktadır.

Otel ve benzeri isimler altında alınan ruhsata istinaden faaliyet gösteren işyerlerine Tüzüğün 104. maddesi gereğince kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için bu yerlerin de Tüzükte belirtildiği üzere, yapılmaması gereken davranışların sergilendiği yerlerden olması veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının tespit edilmesi yeterli olup işyeri sahibinin, işleticisinin veya çalışanının katkısının veya bilgisinin bulunduğunun ispatlanması gerektiği yolunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Tüzüğün 96. maddesinde sayılan işyerlerinin yine aynı maddede belirtilen şekilde kullanılmasının önlenmesi bakımından işyeri sahibi ve çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları açıktır.

Dosyanın incelenmesinden, Mahkeme tarafından verilen kararda, davacıya ait otelde, fuhuş yapıldığına dair fuhuş yapan kişilerin ifadesi dışında başka tespit yapılmaksızın ve yapılan fuhuşun otel yönetimi ve çalışanlarının bilgisinde olduğu ortaya konulmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde,

cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları ile birlikte gerçekleştiği hukuken geçerli ve itibar edilebilir delillerle somut olarak ortaya konulmadan failin cezalandırılamayacağı yolundaki genel ceza hukuku ilkesi karşısında hukuka uyarlık bulunmadığı belirtildikten sonra otelle ilgili olarak daha önce yapılan birinci ve ikinci tespitler nedeniyle tesis edilen işlemlerin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiğinden aynı fiilin üçüncü kez tespitinden bahsedilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen mahallerin komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılması için bu konuda tespit yapılması yeterli olduğundan otel görevlilerinin katılımı olmasa dahi kapatma kararı verilebileceği kuşkusuz olup, dava konusu otelin fuhuş için birleşme yeri olarak kullanıldığı noktasında tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle idare mahkemesi kararının bu konudaki gerekçesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Diğer taraftan, Tüzüğün 104. maddesinde yer alan "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükmü tekerrüre ilişkin bir hüküm olmayıp, idareye fuhuş yapıldığı tespit edilen yerlerin üç aya kadar kapatılmasında takdir yetkisi veren bir hükümdür.

Söz konusu hüküm idare açısından zorunlu ve bağlayıcı sürelerle tekerrür niteliğinde işlemler tesis etme yükümlülüğü doğurmamaktadır. Bu durumda fuhuş yapıldığı tespit edilen yerler hakkında ilk seferde dahi üç ay kapatma kararı verilebileceği gibi farklı zamanlarda yapılan tespitler üzerine eylemin oluş şekli ve ağırlığı dikkate alınarak takdiren ilk eylemde daha uzun, ikinci eylemde daha kısa süreli kapatma kararları verilmesinde hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bu bağlamda; dava konusu işlem, her ne kadar daha önce iki kez kapatma kararı olması ve aynı fiilin üçüncü kez işlendiğinin tespiti sebebiyle doksan gün süre ile kapatma kararı verilmesi şeklinde tesis edilmiş ve İdare Mahkemesince de Tüzüğün 104. maddesi tekerrür hükmü olarak değerlendirilerek karar verilmiş ise de, Tüzüğün 104. maddesinin bir tekerrür hükmü içermediği dikkate alındığında, Mahkemece verilen iptal kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, her ne kadar aynı otelin fuhuş amacıyla birleşme yeri olarak kullanılması nedeniyle 30 gün kapatılmasına ilişkin işlem ile fiilin ikinci kez işlendiğinin tespiti sebebiyle 60 gün kapatılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davalarda işlemlerin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptallerine karar verilmiş ise de, anılan mahkeme kararları, hukuka uygun olmadıkları gerekçesiyle, Dairemizin 25/05/2021 tarih ve E:2016/8726, K:2021/2606 sayılı ve E:2016/11547, K:2021/2607 sayılı kararları ile bozulmuştur.