Danıştay 10. Daire E.2019/5542 K.2022/5357

2- … 3- … 4- … VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA

VEKİLİ

Huk. Müş. …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yanlış teşhisle bel fıtığı ameliyatı yapılması ve benzer şikayetlerle bir çok kez aynı hastaneye başvurmasına rağmen akciğer kanseri tanısının çok geç konulması nedenleriyle yakınları ...'ın hayatını kaybettiği iddiasıyla, davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığını ileri sürdükleri zararlarına karşılık toplam 60.000,00 TL maddi ve 60.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararıyla.

İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalı tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı heyet raporunda, 2011 yılında gerçekleştirilen ameliyat süreci ile daha sonra teşhis edilen kanser bulguları arasında tıbben illiyet bağı kurulamadığı, kişinin teşhis ve tedavi süreci ile ilgili tüm sağlık birimlerinde aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken ortalama özenin gösterilmiş olduğu, teşhis ve tedavi ile ilgili sağlık personeline atfı kabil tıbbi ihmal ya da kusur tespit edilemediği belirtildiğinden,

idari eylemle zarar arasında bir illiyet bağının bulunmadığı sonucuna varılarak davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin yerinde görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, bel fıtığı ameliyatından sonra bir çok kez hastaneye başvuran yakınlarına her seferinde bel fıtığına yönelik tedavi uygulandığı ve diğer branş uzmanlarının fikrinin alınmadığı, hükme esas alınan raporun sadece bel fıtığı ameliyat tarihindeki bulgular değerlendirilmek suretiyle hazırlanmış olduğu ve hastaneye yapılan tekrarlayan başvuruların değerlendirilmediği, hükme esas alınan raporun uyuşmazlık konusu ile ilgili uzmanlıklar olan fizik tedavi, onkoloji ve kemik hastalıkları uzmanları olmadan oluşturulan kurulca düzenlendiği, rapora yapılan itiraz kabul edilerek Adli Tıp Kurumundan yeni bir rapor alınmak suretiyle karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bel ve bacak ağrısı olan davacılar yakını, medikal tedavilerin sonuç vermemesi üzerine 02/01/2012 tarihinde Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde bel fıtığı ameliyatı olmuş, şikayetlerinin artması üzerine bir çok kez aynı hastaneye başvurduğunu iddia eden davacılar yakınına, ağrılarının artması,

gece ağrısı olması ve yürümede güçlük çekmesi nedeniyle 04/06/2014 tarihinde başvurduğu Bingöl Devlet Hastanesinde yapılan tetkiklerde akciğer kanserinden şüphelenilmesi üzerine yönlendirildiği ileri merkez olan Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde karaciğer ve kemik metastazı yapmış akciğer kanseri tanısı konulmuş, davacılar yakını tedavi süreci devam ederken 06/10/2014 tarihinde hayatını kaybetmiş; meydana gelen zararın (ölüm olayı) davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı iddiasıyla, davacılar tarafından maddi ve manevi tazminat istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

Olayda, davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Mahkemece bilirkişiliğine başvurulan İstanbul Üniversitesi Adli Tıp Enstitüsü Tıp Bilimleri Anabilim Dalınca heyet halinde düzenlenen … tarih ve … sayılı raporda, "...'ın 22/12/2012 tarihinde Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesine yatırıldığı; yaklaşık 1 aydır şiddetli bel ve sol bacak ağrısı olan hastanın medikal tedavi aldığı, fakat şikayetlerinde bir gerileme olmaması, şikayetlerinin şiddetlenmesi üzerine muayenesinde achilles refleksi solda hipoaktif, sol ayak plantar fleksiyonunun 4/5 kas gücünde tespit edildiği,

yapılan tetkiklerde sol L.5-S1 lomber disk hernisi saptandığı; ameliyat öncesi çekildiği bildirilen 12/12/2011 tarihli Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesi vertebra MR filmi, 34-46 sayılı 2 adet bila tarih röntgen filmi, 15/12/2011 tarihli Okmeydanı Eğilim Araştırma Hastanesi vertebra röntgen filmi, 2 adet 16.12.2011 tarihli Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesi vertebra MR filmi, 22/12/2011 tarihli akciğer röntgen filminin dosya ekinde bulunduğu, ameliyat öncesi konsültasyonlar yapılıp kişinin aydınlatılmış onamı alınarak 02/01/2012 tarihinde mikroşirurjikal sol L5 hemilaminektomi, L5-S1 diskektomi, sol S1 köküne foraminotomi uygulandığı;

komplikasyon olmadığının kayıtlı olduğu, kişinin haziran 2014 tarihinde bel ağrısı, sağ bacak ağrısı ile başvurduğu Bingöl Devlet Hastanesinde yapılan muayenesinde, kronik mekanik karakterde bel ağrısı tariflendiği, son zamanlarda ağrısının artması, gece ağrısı da olması ve yürüme güçlügü gelişmesi üzerine yatırılarak tetkiklerinin yapıldığı,

L1, L5, S1 ve S2 vertebra korpuslarında ayrıca L3 vertebra spinöz proçesinde öncelikle metastatik lezyonları düşündüren patolojik sinyal değişiklik, karaciğer sağ lob posterior segmentte büyüğü 54x59 mm boyutunda olmak üzere 3-4 adet, karaciğer sol lob lateral segmentte büyüğü 39x32 mm boyutunda olmak üzere birkaç adet santrali hipoekoik halosu bulunan hiperekojen solid lezyonlar (metastaz?) tespit edildiği, primeri akciğer olan malignite ve buna bağlı lomber ve karaciğer metastaz düşünülen hastanın ileri merkeze sevk edildiği,

Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim Araştırma Hastanesi Göğüs Hastalıkları servisinde bronş ve akciğer malign neoplazmı tanısı konulduğu anlaşılmıştır;

..'da 22/12/2011 tarihinde tespit edilen klinik bulgular sonucu hastaneye yatırılmasının tıbben uygun olduğu, bu tür durumlarda yapılması gereken tetkik ve konsültasyonların yaptırılmış olduğu, lomber disk hernisi ameliyatı öncesi çekildiği bildirilen 12/12/2011 tarihli vertebra MR filmi, 34-46 sayılı 2 adet röntgen filmi, 15/12/2011 tarihli vertebra röntgen filmi, 2 adet 16/12/2011 tarihli vertebra MR filmi, 22/12/2011 tarihli akciğer röntgen filminin incelenmesinde kişide daha sonra saptanan akciğer kanseri ile kemik metastazını teyit edecek nitelikte görüntüleme bulgusuna rastlanmadığı, kişide saptanan bulgular sonrası uygulanan ameliyatın endikasyonunun bulunduğu,

Kanserin, vücuttaki hücrelerin kendiliğinden, düzensiz olarak bölünüp çoğalarak bulundukları bölge dışına yayılabilen ve doğal gelişimi ölümle sonlanabilen doku bozukluğu olarak tanımlandığı, oluşum ve gelişim sürecinin kanserli hücrelerin niteliklerine, hastanın bünyesel özelliklerine göre değişkenlikler gösterebildiği, dolayısıyla geriye dönük bir değerlendirme ile kesin oluşum zamanının tespit edilmesinin tıbben mümkün olmadığı, kanserli dokunun tıbbi belirti ve bulgu verir düzeye gelmesi,

tanı konulabilecek aşamaya ulaşması için belirli bir süre geçmesi gerektiği, akciğer kanserinin oluşum ve tanı koydurucu düzeye gelmesi ve diğer bölgelere yayılım göstermesi periyotunun bazen aylarla ölçülebilecek düzeyde hızlı seyredebildiğinin tıbben bilindiği, 2011 yılında yapılan tetkiklerde kişide kanser varlığını gösterir tıbbi bulgu tarif ve tespit edilemediği, dolayısıyla 2014 yılında tanı konulan akciğer kanseri, kemik ve karaciğer yayılımı bulgularının 2011 yılındaki tıbbi şikayetlere sebep olduğunun tıbbi delilleri bulunmadığı,

söz konusu klinik tablonun dava konusu 2011 yılındaki ameliyat sonrasında 2014 yılındaki tanı konulma süreci içindeki herhangi bir zaman diliminde gelişmesinin de tıbben mümkün görüldüğü,

Dosyada mevcut bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde: kanser gelişiminin sebebi ve başlangıç zamanının kesin olarak saptanmasının tıbben mümkün olmadığı, 2011 yılında gerçekleştirilen dava konusu ameliyat süreci ile daha sonra teşhis edilen kanser bulguları arasında tıbben illiyet bağı kurulamadığı, kişinin teşhis ve tedavi süreci ile ilgili tüm sağlık birimlerinde aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken ortalama özenin gösterilmiş olduğu, teşhis ve tedavi ile ilgili sağlık personeline atfı kabil tıbbi ihmal ya da kusur tespit edilemediği" yönünde görüş belirtilmiştir.

... İdare Mahkemesince bu rapor hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş; İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 8. İdare Dava Dairesince de davacıların istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetine yönelik tam yargı davalarında, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı; ancak, davanın ihbarının Danıştay, mahkeme veya hâkim tarafından re'sen yapılacağı kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 27. maddesinin 1. fıkrasında, davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olduğu; 61. maddesinin 1. fıkrasında, taraflardan birinin, davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebileceği; 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği hükümleri yer almaktadır.

Aynı Kanun'un 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; aynı Kanun'un 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği.

281. maddesinin 1. fıkrasında, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davacıların, yakınlarına akciğer kanseri tanısının konulması gerekirken yanlış teşhisle Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 2012 yılında bel fıtığı ameliyatı yapıldığı iddiasının yanında, bu hastaneye defalarca başvurmasına rağmen akciğer kanserine yönelik teşhis konulamadığı iddiasının da bulunduğu ve dosya içerisinde, davacılar yakınının Bingöl Devlet Hastanesine başvurmadan önce 2014 yılının Nisan ve Mayıs aylarında Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurularının mevcut olduğu görülmektedir.

Hükme esas alınan raporda ise, 2011 yılının sonunda başlanılan ameliyat süreci ile daha sonra teşhis edilen kanser bulguları arasında tıbben illiyet bağı kurulamadığı, teşhis ve tedavi süreci ile ilgili tüm sağlık birimlerinde aynı hal ve şartlarda gösterilmesi gereken ortalama özenin gösterilmiş olduğu, teşhis ve tedavi ile ilgili sağlık personeline atfı kabil tıbbi ihmal ya da kusur tespit edilemediği yönünde görüş belirtilmiş olmakla birlikte; davacılar yakınının Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesine 2014 yılının Nisan ve Mayıs aylarında yapmış olduğu başvurular incelenmemiş ve davacıların, aynı hastaneye defalarca başvurmasına rağmen yakınlarına akciğer kanserine yönelik teşhis konulamadığı iddiası değerlendirilmemiştir.

Hal böyle olunca; davacılar yakınının 2012 yılının başında geçirmiş olduğu bel fıtığı ameliyatı ile Bingöl Devlet Hastanesinde başlayıp Yedikule Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde devam eden tedavi süreci arasında başvurduğu tüm sağlık kuruluşlarındaki tıbbi kayıtlar getirtilmek suretiyle, davacıların tekrar eden başvurulara rağmen akciğer kanseri tanısının konulamadığına yönelik iddialarının ve hizmet kusuru varsa zararlı sonuç (ölüm olayı) ile arasında illiyet bağı olup olmadığının da değerlendirildiği bir ek rapor alınarak davalı idarenin tazmin yükümlülüğünün değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacıların bilirkişi kurulunun ilgili uzmanlıkları içermediğine yönelik iddiası ise; raporu hazırlayan kurulda, adli tıp uzmanının yanında bel fıtığı ve akciğer kanserine yönelik teşhis koyan ve tedavi uygulayan uzmanlıklar olan beyin ve sinir cerrahisi uzmanı ile göğüs hastalıkları uzmanının bulunması nedeniyle yerinde görülmemiştir.

Bu durumda, yukarıda açıklanan eksiklikler nedeniyle hükme esas alınamayacak nitelikte bulunan bilirkişi raporu uyarınca verilen davanın reddine yönelik karara karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusu kabul edilerek, belirtilen eksikliklerin giderilmesine ilişkin ek rapor alınmak suretiyle karar verilmesi gerektiğinden; davacıların istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamıştır.

Ayrıca, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, Dairemizin bozma kararı üzerine yeniden yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda idarenin sorumluluğu olduğuna kanaat getirilmesi halinde, dava konusu olay nedeniyle idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re'sen ihbarı gerektiği de açıktır.