Danıştay 10. Daire E.2019/5685 K.2023/2400

Dava konusu istem: Davacı küçük …'in 20/02/2006 tarihinde sağlık ocağında yapılan BGG+DTB + oral polio aşısından sonra ön boynuz hastalığına yakalanmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla küçük …l için 1.000,00 TL maddi 200.000,00 TL manevi ve anne … için 1.000,00 TL maddi 100.000,000 TL manevi tazminatın 20/02/2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; koruyucu sağlık hizmetlerinden olan ve bebeklik döneminde küçüğe uygulanan oral polio aşısının, davalı idarenin teşviki ve yönlendirmesi neticesinde, belli bir sıra takip edilip, takvime bağlı olarak yapılması nedeniyle bu aşının uygulanmasının zorunluluk arz ettiği izlenimi uyandırılması, tam kamusal ve riskli bir faaliyet olan bu aşı uygulamasında idarenin kusuru bulunmasa da, olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Raporu ile davalı idarece de savunmada belirtildiği üzere aşı uygulanan kişilerde çok düşük bir oranda felçlere neden olabildiğinin bir gerçek olması,

bazı yan etkilerinin ortaya çıkması ve tehlikeli sonuçlar doğurması ihtimalinin her zaman mümkün olması, ferdi ve toplumsal sağlığın korunması bakımından bu aşının uygulanmasından vazgeçilmesinin mümkün bulunmaması, ancak çok düşük bir ihtimal bile olsa, ihtimalin gerçekleştiği kişinin o haliyle bırakılamayacağının duyarlı ve sosyal bir devlet olmanın gereği olması göz önüne alındığında, kusuru delillerle açık bir şekilde ortaya konulamayan davalı idarenin maddi tazminat bakımından sorumlu tutulamayacağı,

ancak rutin aşı takvimine bağlı olarak uygulanan oral polio aşısı sonrası …'de oluşan 'ön boynuz' hastalığına bağlı acı ve üzüntü nedeniyle uğranılan manevi zararın karşılanmasının "sosyal hukuk devleti ilkesi"nin tesisine yönelik uygun bir çözüm olacağı gerekçesiyle davacıların maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin;

… için 150.000,00 TL, … için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen 200.000,00 TL'nin adli yargı yargı yerinde davanın açılma tarihi olan 21/04/2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdare Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu …. İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğu, bilirkişi raporunda maluliyet hesaplamasının yapılması gerektiği, olayda hizmet kusurunun bulunduğu, maddi tazminat talebinin değerlendirilmesi gerektiği, hükmedilen manevi tazminatın yetersiz olduğu; davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminatın fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca, karşılıklı olarak savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

…, oğlu …'i 20/02/2006 tarihinde Kartal Yakacık Hürriyet Mahallesi Sağlık Ocağına götürmüş, burada …'e çocuk felci aşısı uygulanmıştır. Aşı uygulamasından sonra küçük …'de sakatlık meydana gelmesi üzerine davacı bu durumun uygulanan aşıdan dolayı meydana geldiği iddiasıyla bakılan davayı açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

A) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesi Kararının Maddi ve Manevi Tazminat İsteminin Reddine İlişkin Kısmına Yönelik Davacıların İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, İdare Mahkemesi kararının maddi ve manevi tazminat isteminin reddine yönelik davacıların istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Bölge İdare Mahkemesi Kararının, İdare Mahkemesi Kararının Manevi Tazminat İsteminin Kabulüne İlişkin Kısmına Yönelik Davalının İstinaf Başvurusunun Reddine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

Olayla ilgili bilirkişiliğine başvurulan 10/10/2016 tarih, 2850 sayılı Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu raporunda; "......'e 20/02/2006'da BCG-DBT-oral polio aşısı uygulanması sonrasında üst ekstremitelerinde güçsüzlük şikayetiyle başvurduğu, 03/05/2006 da EMG raporunda aksonal lezyon tespit edildiği, 25/05/2006 da her iki üst ekstremitede güçsüzlük tespit edildiği, 25/10/2007 de İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Ana Bilim Dalı'na EMG ve ENG raporlarında C5-C6 seğmentlerinde yaygın-kronik spinal ön boynuz tutulumu planı, bilateral flask paralize tespit edildiği,

doğum ve sonrasında herhangi bir patoloji olmadığının kayıtlı olduğu, her ne kadar Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 22/06/2011 tarihli raporunda küçükte görülen rahatsızlığın Fokal Spinal Muskuler Atrafi (Fokal SMA) veya Aşıya bağlı Paralizi olabileceği dolayısıyla ayrımında servikal Spinal MR tekrarı CPK düzeyi, tüm ekstremiteler için EMG tetkiki, Akciğer Grafisi önerilmiş ve küçüğün ailesi tarafından reddedilmiş dolayısıyla ayırıcı tanı için gerekli tetkikler yapılamamış olduğu,

küçükte görülen mevcut tablonun doğuştan (kendisinde) mevcut olan servikal spinal muskuler atrofi (SMA) olmayıp aşı sonrası ortaya çıkan poliomyelit hastalığı olduğunun kabulü halinde dahi ulusal aşı takviminde yapılan değişiklikle oral polio aşısı (OPV) yerine -ilk iki doz IPV (İnaktif polio) sonrasında OPV aşısı - uygulanmasına 2008 yılından itibaren uygulanmaya başlanması ve oral polio aşısı sonrasında sağlıklı kişilerde ve temaslılarında nadiren de olsa poliomyelit gelişebileceğinin tıbben bilindiği cihetle uygulamaya yapan sağlık personeline atfı kabil kusuru bulunmadığı" tespitine yer verilmiştir.

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararıyla hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında, kusuru delillerle açık bir şekilde ortaya konulamayan davalı idarenin maddi tazminat bakımından sorumlu tutulamayacağı, ancak rutin aşı takvimine bağlı olarak uygulanan oral polio aşısı sonrası ...'de oluşan 'ön boynuz' hastalığına bağlı acı ve üzüntü nedeniyle uğranılan manevi zararın karşılanmasının "sosyal hukuk devleti ilkesi"nin tesisine yönelik uygun bir çözüm olacağı gerekçesiyle davacıların manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne karar verilmişse de; yukarıda alıntısı yapılan, dava konusu olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporundaki tespitler dikkate alındığında, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, dava konusu olayla benzer şekilde, çocuklara uygulanan çocuk felci aşısı sonucu sakat kalındığı iddiasıyla açılan davalarda, ilgili mahkemelerce kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca davanın kabulü yolunda verilen kararlarda ısrar edilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından, olayla ilgili düzenlenen bilirkişi raporundaki tespitler uyarınca olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle kararlar bozulmuş olup mahkemelerce bozma kararına uyulmak suretiyle davalar reddedilmiştir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/05/2018 tarih ve E:2016/1293, K:2018/2379 sayılı; 16/05/2018 tarih ve E:2016/778, K:2018/2380 sayılı kararları işbu dava ile benzer mahiyettedir.)

Bu nedenle, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunmamakta olup davacıların manevi tazminat istemi yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulüne ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.