Danıştay 10. Daire E.2019/6503 K.2020/5269

2- … Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının davacı tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Doğuştan meningomyelosel hastası olan müteveffa ...'in davalı idarelere ait hastanelerdeki teşhis, tedavi ve takiplerinde tıp kurallarına uygun davranılmayarak ölümüne sebebiyet verilmesinde davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek 100.000,00 TL manevi tazminatın 22/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava dosyasında yer alan tüm bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumunca düzenlenen bilirkişi raporunda yer alan tespitler doğrultusunda müteveffa ...'in davalı idarelere ait hastanelerde yapılan muayene, takip ve tedavisinin tıp kurallarına uygun olduğu, davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, bilirkişi raporunun hükme esas alınabilir nitelikte olmadığı, bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmediği, dava konusu olayda davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı tarafından, doğuştan meningomyelosel hastası olan oğlu ...'in davalı idarelere ait hastanelerdeki teşhis, tedavi ve takiplerinde tıp kurallarına uygun davranılmayarak ölümüne sebebiyet verilmesinde davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek 100.000,00 TL manevi tazminatın 22/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline veya ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp, idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminata hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu. 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu.

15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri,

adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, idarenin hizmet kusuruna yönelik olarak davacının iddialarının, gerek davanın dilekçeler safhasında gerekse de temyiz aşamasında, doğuştan meningomyelosel hastası olan oğlunun kafası içinde bulunan "şant" denilen aletin arızalandığı, oğlunun ölümünün bu aletin mekanik sorunlarından dolayı gerçekleştiği ve bu soruna yönelik olarak davalı idarelerin zamanında müdahalede bulunmadığı iddiası noktasında yoğunlaştığı anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; müteveffa ... hakkında 17/08/2012 giriş ve 22/08/2012 çıkış tarihli Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen hasta epikrizinin sonuç kısmında hastanın exitus olduğu, CD Kodları kısmında kesin tanı olarak "kafaiçi (birleştirici) ventriküler şantın mekanik komplikasyonu" şeklinde bir ibarenin yer aldığı,

İdare Mahkemesince, dava konusu ölüm olayında idarelerin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan alınan 03/12/2014 tarihli raporda özetle "... çocuğun ölümünün doğumsal spinal anomali, meningomiyelosel hidrosefali, parapleji ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu... müteveffanın doğumundan 1 ay sonra meningomiyelosel ameliyatı yapıldığı, sonrasında hidrosefali nedeniyle sunt takıldığı, epileptik ve paraplejik olarak takiplerinin yapıldığı, 14/08/2012 tarihinde başvurduğu hastanede muayenesinin yapıldığı, GKS:14 olduğu, BBT çekildiği,

BBT'de acil müdahale gerektiren yeni bir patoloji saptanmadığı, elle shunt'un muayenesinde shunt'un çalıştığı, önerilerle taburcu edildiği, 17/08/2012 tarihinde tekrar başvurduğu, baş ağrısı etyolojisi için AÜTF sevk edildiği cihetle Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesinde kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan hekimlere, yardımcı sağlık personeline ve idareye atfı kabil kusur bulunmadığı, 17/08/2012 tarihinde Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin Cerrahisi yatış planlandığı, batın USG istendiği, işlemler sırasında çocuğun kötüleştiği, BBT çekildiği, ek patoloji saptanmadığı, GKS 3 olduğu, yoğun bakım ünitesinde tetkikleri istendiği,

konsültasyonların yapıldığı, ventrikül drenajı yapıldığı, tedavisinin düzenlendiği dikkate alındığında. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan hekimlere, yardımcı sağlık personeli ve idareye atfı kabil kusur bulunmadığı" şeklinde görüş beyan edildiği görülmektedir.

Bununla beraber, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda bahsi geçen Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen epikrizdeki "kafaiçi (birleştirici) ventriküler şantın mekanik komplikasyonu" tespitine yer verilmeksizin, davacının çocuğunun ölümünün şant denilen aletin mekanik sorunundan kaynaklandığı iddiası karşılanmaksızın, davacının çocuğunun ölümünün doğumsal spinal anomali, meningomiyelosel hidrosefali, parapleji ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğunun ifade edilmesinin çelişki yarattığı da anlaşılmaktadır.

Bakılmakta olan davada verilecek kararın adil ve tatminkar olabilmesi için müteveffa ... hakkında düzenlenen 17/08/2012 giriş ve 22/08/2012 çıkış tarihli Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi hasta epikrizindeki tespitin davacının doğuştan meningomyelosel hastası olan oğlunun kafası içinde bulunan "şant" denilen aletin arızalandığı, ölümün bu aletin mekanik sorunlarından dolayı gerçekleştiği ve bu soruna yönelik olarak davalı idarelerin zamanında müdahalede bulunmadığı iddiası kapsamında değerlendirilmesi, davacının oğlunun ölüm nedeni konusundaki yukarıda anılan çelişkinin giderilmesi, ölüm hadisesinin önlenmesi hususunda davalı idarelerin gerekli tıbbi müdahaleleri yapıp yapmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan Adli Tıp Kurulu raporunun yukarıda sayılan hususları karşılamadığı ve çelişkili olduğu açık olup, konu ile ilgili uzmanlardan oluşacak Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı tarafından, doğuştan meningomyelosel hastası olan oğlu ...'in davalı idarelere ait hastanelerdeki teşhis, tedavi ve takiplerinde tıp kurallarına uygun davranılmayarak ölümüne sebebiyet verilmesinde davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla açılan davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, esastan yeniden karar verilirken dava konusu olayda idareler ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davanın res'en ilgililere davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ihbarı gerektiği açıktır.