Danıştay 10. Daire E.2019/6726 K.2021/4147

3- .. VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılardan …'nin ALL (lösemi) tanısı ile tedavisine başlandığı Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde kemoterapi sırasında gerekli özen gösterilmemesi nedeniyle meydana gelen vücut bütünlüğündeki zarar neticesinde defalarca ameliyat geçirmesinde ve sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 1.000,00 TL maddi tazminat ile anne ve baba için ayrı ayrı 30.000,00 TL ve çocukları … için 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, davacı küçüğe damar yolundan uygulanan ilaçların ekstravazasyon yoluyla çevre yumuşak dokular üzerinde hasar oluşturabileceği, bunun intravenöz tedavinin bir komplikasyonu olduğu, hematolojik problemlerin yara iyileşmesinde gecikmeye yol açabileceği, uygulanan tedavide seçilen ilaçların ve dozlarının, klinik tanıya ve kiloya göre uygun olduğu, dolayısıyla takip ve tedavide yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu görüşüne yer verildiğinden, olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, dava konusu olayda hizmet kusurunun bulunduğu, olayla ilgili Adli Tıp Genel Kurulundan yeni bir rapor alınması gerektiği ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

ALL (lösemi) tanısı ile Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde tedavisine başlanan davacı …'ye, 12/06/2012 tarihinde, kolundan damar yolu ile (intravenöz-iv) ilaç verilmiştir. Lösemi tedavisi devam eden ve 15/06/2012-19/06/2012 tarihlerinde evinde kalan hastanın 19/06/2012 tarihinde başvurduğu aynı hastanenin Pediatrik Hemotoloji Polikliniğinde sol eli üzerinde büllöz lezyonları fark edilmiş, hasta ileri tetkik ve tedavi amacıyla hastaneye yatırılmış ve Plastik Cerrahi Bölümünce konsülte edilmiştir.

Yapılan ilk müdahalenin ardından davacılar, hastanın tedavisini başka bir merkezde devam ettirmek istemeleri üzerine kendi istekleriyle ve tüm sorumluluğu üstlerine almak suretiyle hastaneden ayrılmışlardır.

Davacılar, …'nin defalarca ameliyat edilmesinde ve buna rağmen elinde kalıcı sakatlık meydana gelmesinde hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla davalı idareye başvurmuş, taleplerinin reddi üzerine maddi ve manevi tazminat ödenmesi talepli bakılan davayı açmışlardır.

İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve …sayılı raporda.

"ALL tanısıyla Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinde takip ve tedavi altındayken 12/06/2012 günü iv yolla (intravenöz-damar yolu) Vincristin-Daunorubicin uygulandığı, 15/06/2012 de taburcu edildiği, 19/06/2012 günü yapılan kontrol muayenesinde sol elinde şişlik, kızarıklık ve bül saptanarak tekrar yatırıldığı, Plastik Cerrahi konsültasyonlarının ve pansumanlarının yapıldığı, ailesinin isteği ile 22/06/2012 de taburcu edildiği, 17/07/2012 tarihinden itibaren başka bir merkezde takibe alınan hastaya debridman ve greftleme operasyonları yapıldığı,

damar yolundan uygulanan ilaçların ekstravazasyon yoluyla çevre yumuşak dokular üzerinde hasar oluşturabileceği, bunun intravenöz tedavinin bir komplikasyonu olduğu, hematolojik problemlerin yara iyileşmesinde gecikmeye yol açabileceği, uygulanan tedavide seçilen ilaçların ve dozlarının, klinik tanıya ve kiloya göre uygun olduğu, dolayısıyla takip ve tedavide yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, ilgili hekim ve sağlık personellerine atfı kabil bir kusur saptanmadığı" yolunda görüş bildirilmiştir.

Mahkemece, bu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı,

sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Oysa ki, uyuşmazlıkta Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, uzun bir süre zarfında müteaddit defalar ameliyat olmak zorunda kalan davacılardan …'nin sağlık durumunun gelinen son noktada olağan bir durum olup olmadığı hususu incelenmediği gibi, anılan raporun ayrıntılı bilgi vermekten uzak ve soyut ifadeler içerdiği anlaşılmaktadır.

Bu amaçla; gerekirse davacı çocuğun tıbbi muayeneye sevk edilmek suretiyle konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan öncelikle davacı çocuğun sağlık durumunun net bir şekilde ortaya konulduğu, tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Ayrıca, davacı çocuğun birden fazla ameliyat olmak zorunda kalmasının, manevi olarak tazmin edilmesi gereken bir durum yaratıp yaratmadığının Mahkemece değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşıldığından, Dairemizin bozma kararı üzerine esas hakkında yeniden karar verilirken dava konusu olay nedeniyle idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın bu kişilere re'sen ihbarı gerektiği açıktır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararı hukuka uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davacıların temyiz istemlerinin reddi ile kararın onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz. 20/09/2021