Danıştay 10. Daire E.2019/6741 K.2021/4129

Dava konusu istem: Davacı tarafından, göz kapaklarında şişkinlik şikayetiyle başvurduğu .../ … Devlet Hastanesinde, 28/02/2014 tarihinde yapılan göz ameliyatında kist olduğu zannıyla göz yaşı bezlerinin alınmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 2.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda, ektopik lokalizasyonlu gözyaşı bezlerinin kistlerle karışabileceği, kistlerin tedavisinin cerrahi eksizyon olduğu, eksizyonu uygulayan cerrah ile ışık mikroskopisi ile inceleme yapan patoloji uzmanına kusur atfedilemeyeceği görüşüne yer verildiğinden, olayda idarenin hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, eksik ve hatalı bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiği, dava konusu olayda hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI: Davalı idare ve müdahil tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun,

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı göz kapaklarında şişlik şikayeti ile … Devlet Hastanesine başvurmuş, 19/02/2014 tarihindeki muayenede göz kapaklarında tespit edilen kistlerin alınması amacıyla 28/02/2014 tarihinde sağ gözünden ameliyat olmuştur. Ameliyatta alınan dokular 15/03/2014 tarihinde tetkik için Patoloji laboratuvarına gönderilmiş, patoloji uzmanı tarafından alınan materyal bir tür iyi huylu yağ bezi tümörü olarak değerlendirilmiştir.

Ameliyat sonrasında davacının şikayetlerinin devam etmesi üzerine davacıya ait örnekler Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Tıbbi Patoloji Ana Bilim Dalına konsülte edilmiş, farklı bir yöntemle tekrar incelenen materyalde göz yaşı bezleriyle uyumlu bezlerin olduğu tespit edilmiştir.

Davacı, şikayetlerinin geçmediği, gözünde kist olmamasına rağmen ameliyatla sehven göz yaşı bezlerinin alınmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla uğramış olduğu zararlara karşılık maddi ve manevi tazminat talebiyle davalı idareye başvurmuş, başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davayı açmıştır.

Olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … sayılı raporda; "28/02/2014 tarihinde Alsancak Devlet Hastanesinde Dr. … tarafından sağ göz kist eksizyonu uygulandığı bildirilen davacı adına düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin tetkikinden, ektopik lokalizasyonlu gözyaşı bezlerinin kistlerle karışabileceği, kistlerin tedavisi cerrahi eksizyon olduğu cihetle, eksizyonu uygulayan cerrah ile ışık mikroskopisi ile inceleme yapan patoloji uzmanına kusur atfedilemeyeceğinin mütalaa olunduğu" yolunda görüş bildirilmiştir.

Mahkemece, bu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Öte yandan, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde; adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu, 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu, 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı,

sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir.

703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2.,3. ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Oysa ki, Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, ameliyat öncesinde gerekli ve yeterli muayene ve tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, davacının sağlık sorununa yönelik olarak ameliyat dışında yapılabilecek başka bir tedavinin olup olmadığı, diğer bir deyişle soruna yönelik tek çözümün ameliyat olup olmadığı, ameliyat tek çözüm ise davacının başlangıçta sol gözünde de tespit edilen kistlerine yönelik daha sonra neden ameliyat girişiminde bulunulmadığı, sol gözünün iyileşip iyileşmediği, göz yaşı bezlerinin kistlerle nasıl karıştırıldığı, bez ve kistlerin birbirleriyle yakın olup olmadığı hususlarında bir irdeleme yapılmadığı gibi, raporun ayrıntılı bilgi vermekten uzak ve soyut ifadeler içerdiği görülmektedir.

Bu itibarla; Mahkemece, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.