Danıştay 10. Daire E.2020/5292 K.2022/418

Dava konusu istem: Davacı tarafından, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olarak görev yaptığı … Tüp Bebek Merkezinde yürütülen soruşturma sonucunda tesis edilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve E.… sayılı işleminin, davacının ÜYTE klinik uygulamaları sertifikasının iptal edilmesine ilişkin kısmının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin, soruşturma neticesinde tanzim olunan inceleme raporunda tespit edilen haklı ve gerektirici sebeplere istinaden tesis edildiği, anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından, temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 38. maddesinde, kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği belirtilerek cezaların yasallığı ilkesi ortaya konulmuştur. Böylece, işlendiği tarihte suç sayılmayan bir fiil daha sonra yürürlüğe giren bir kanunda suç olarak tanımlanmış olsa dahi failin cezalandırılamayacağı ve suç sayılan fiille ilgili olarak sonraki kanunda daha ağır bir ceza öngörülmüş ise failin sonraki kanuna göre değil fiil tarihinde yürürlükte bulunan kanuna göre cezalandırılması gerektiği konusunda duraksamaya yer yoktur.

Ayrıca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7. maddesinin ikinci fıkrasında, “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan Kanun ile sonradan yürürlüğe giren Kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmüne yer verilmiştir. Mesleğin icrasının engellenmesi yönünde tesis edilen işlemin idarî yaptırım kararı mahiyetinde olduğu, dolayısıyla bir ceza hukuku yaptırımı niteliği taşımamakla birlikte bir kamu hukuku yaptırımı olduğu açık olmakla birlikte, cezai niteliği ağır basan bu tür idari yaptırımların dava konusu edilmesi halinde, ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasının idari yaptırım uygulanması sırasında da gözetilmesinin zorunlu olduğu tartışmasızdır.

Dava konusu işlemin dayanakları arasında, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'un 7151 sayılı Kanun ile değişik 15. maddesi hükmü ve yine aynı Kanun ile anılan Kanun'a eklenen ek 1. maddesi hükmüne yer verilmiş ise de; 7151 sayılı Kanun, dava konusu fiilin işlendiği tarihten sonra 05/12/2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, dava konusu fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olmayan Kanun hükümlerine dayanılarak müeyyide uygulanması yukarıda yer verilen temel hukuk kurallarına aykırı olduğundan dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesi, 9. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile ek 11. maddesi ve -dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 40. maddesine dayanılarak hazırlanan ve dava konusu işlemin tesisine dayanak teşkil eden 30/09/2014 tarih ve 29135 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Üremeye Yardımcı Tedavi Uygulamaları ve Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Hakkında Yönetmelik uyarınca,

üremeye yardımcı tedavi uygulanacak eşlere sadece kendilerine ait üreme hücreleri uygulanabileceği, herhangi bir şekilde donör kullanılması, donör kullanılarak embriyo elde edilmesi, adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılmasının ve uygulanmasının yasak olduğu düzenlenmiş, bu yasağa uymayanlar hakkında ise hem idari, hem de adli yaptırımlar uygulanması öngörülmüştür.

İdare Mahkemesince, dava konusu işlemin, Ü.P. adlı hastaya ait dosyada yer alan tespitlere ilişkin kısmı bakımından yapılan değerlendirmede, Ü.P. adlı hasta bekar olduğu halde, evli olmadığı bir donörden sperm alınarak mikroenjeksiyon (IVF) işlemi yapılması amacıyla kontrollü overyan hiperstimülasyon tedavisi uygulanarak yumurta toplama işlemine alındığı ve anılan yasağa aykırı hareket edildiği hususu sabit olmakla birlikte, herhangi bir şekilde gebelik meydana gelmediği ve bu haliyle iptal müeyyidesi uygulanabilmesi için öngörülen gebelik meydana gelmesi şartının gerçekleşmediği,

bu nedenle davacının ÜYTE klinik uygulamaları sertifikasının iptal edilmesine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de, dava konusu işleme dayanak olan Yönetmelik hükmüne göre, söz konusu fiillerin gerçekleştirilmesi halinde yaptırım uygulanması için mutlaka gebeliğin oluşmasının zorunlu olmadığı, ancak dava konusu olayda, herhangi bir şekilde, "eşlere kendilerine ait olmayan üreme hücrelerinin kullanılması, donör kullanılması, donör kullanılarak embriyo elde edilmesi,

adaylardan alınan yumurta ve spermler ile elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da adaylarda kullanılmasının ve uygulanması" eylemlerinin gerçekleşmediği, böylece davaya konu yaptırımın tipiklik unsurunun oluşmadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı hukuka uygun olup, temyiz isteminin reddi ile kararın aynen onanması gerektiği oyuyla Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.