Danıştay 10. Daire E.2022/1338 K.2022/2598

Dava konusu istem: Bursa ili, Osmangazi ilçesi, ... Mahallesi, .... ... Sokak, No:... adresindeki davacı tarafından işletilen kafe faaliyet konulu işyerinde para karşılığı fuhuş yapıldığından bahisle işyerinin 30 gün süre ile kapatılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı .... ve ... Komisyonu işleminin kendisiyle ilgili kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesinin .... tarih ve E:...., K:... sayılı kararıyla; yapılan araştırma ve çalışmalar doğrultusunda, söz konusu işyerine kolluk görevlileri tarafından müşteri gibi gidildiği, A.G. isimli kadının masaya gelerek istenirse fuhuş yapabileceğini beyan ettiği, görevlinin teklifi kabul etmesi üzerine asma kata çıkıldığı, burada fuhuş için istenilen 100 TL'nin A.G.'ye verildiğinin tutulan tutanak ile sabit olduğu, öte yandan A.G. ve G.Ö. isimli kadınların Ahlak Büro Amirliği'nde verdikleri ifadelerinde; gelen müşterinin birlikte meşrubat içmek istemesi durumunda bunun ücretinin 50 TL olduğu,

50 TL'nin yarısının kendilerinin, yarısının işyeri sahibi olan davacının olduğu, müşterinin fuhuş isteminde bulunması halinde ise 50 TL daha aldıkları, bu ücretin de yarısının kendilerinin, yarısının işyeri sahibi olan davacının olduğu, bu eylemlerden davacının bilgi sahibi olduğu hususlarının beyan edildiği, buna göre söz konusu iş yerinde başkasının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeye yönelik fuhuş eylemi tarifine uygun eylemin gerçekleştirildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ....

İdari Dava Dairesince; bakılan davada uygulanması gereken Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95.maddesine göre bir yerde fuhuş ihbarı alan ahlak zabıtasınca öncelikle gizli inceleme yapılması gerektiği, anılan Tüzükte, ahlak zabıtası tarafından yapılacak bu gizli incelemenin hangi yöntemlerle yapılacağına ilişkin detaylı bir düzenleme bulunmamakta ise de,

Devlet adına bu tespiti yapacak olan kamu görevlilerinin bizzat kendisinin içinde bulunacağı ve tespite çalışılan suç konusu fiilin doğrudan tarafı haline getirecek bir kurgu ile delil üretmesinin "hukuk devleti" ve "iyi idare" ilkelerine aykırılık oluşturacağı;

ancak, polisin gizli araştırma yapmasının gereği olarak kimliğini saklayarak görünürde sunulan yasal hizmetin müşterisi gibi girmek durumunda kaldığı umuma açık yerlerde, kendisini suç konusu fiilin doğrudan tarafı haline getirmeden üçüncü kişiler nezdinde suç konusu fiillerin işlendiği izlenimi edinmesi durumunda kimlik ibrazından sonra kamu görevlisi sıfatıyla tarafsızlığını korumak suretiyle, suç konusu fiilin tarafı olan ilgililerin ifadelerine başvurularak gerekli tespiti yapması gerektiği;

olayda, davacıya ait iş yerinde yasal olarak sunulan (kafe) hizmetin müşterisi gibi gelen polis memurlarınca, kafede bulunan bayanlarla suç konusu fiilin (fuhuşun) tarafı haline gelinecek şekilde diyaloğa girildikten sonra aynı zamanda bu olayın tutanağa bağlanmasının "tarafsızlık ilkesine"; kamu görevlisi sıfatı saklanmak suretiyle suç konusu fiilin müşterisi gibi hareket edilmesinin "açıklık ilkesine" aykırılık oluşturduğu,

sadece bu yöntemle yapılacak tespitlerin başkaca delillerle desteklenmediği sürece, -önceden yapılacak gizli inceleme, üçüncü kişilerin beyanı, muhatapların ikrarı gibi- kapatma işlemlerine esas alınmalarının hukuk devleti ilkelerine aykırılık oluşturacağı; sonuç olarak polis memurlarınca düzenlenen tutanağın, denetimin yapıldığı tarihte davacıya ait kafede fuhuş yapıldığını tartışmasız bir şekilde ortaya koymaması,

polis memurlarınca, müşteri gibi davacıya ait iş yerine gelindikten sonra "tarafsızlık, açıklık ve hukuk devleti" ilkelerine aykırı olarak bizzat kendilerini suç konusu fiilin (fuhuşun) tarafı haline getirecek şekilde bir yöntemle gerçekleştirilen denetim sonucunda tutulan tutanağın başkaca delillerle desteklenmeksizin tek başına hukuken geçerli bir delil mahiyetinde olmaması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davayı redddeden ilk derece mahkemesi kararında isabet görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun kabülü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kafe mahiyetinde olan işyerinde fuhuş yapıldığının tespit edildiği, kararın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu iddiasıyla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıya ait işyerine denetime giden kolluk görevlilerince düzenlenen 28/10/2020 tarihli tutanakta, bahse konu işyerinde fuhuş yapıldığı yönünde duyumlar alınması üzerine 2 polis memuru tarafından işyerine müşteri gibi gidildiği, işyerinde masaya oturulduktan sonra A.G. isimli kadının masaya gelerek kendilerine fuhuş teklifinde bulunduğu, teklif kabul edilip asma kata çıkıldığı, fuhuş için belirlenen ücret verildiğinde kadının fuhuş için hazırlık yaptığı, bunun üzerine polis tanıtma kimlik kartının gösterildiği, G.T.(G.Ö.) isimli kadının da aşağıda kalan diğer görevliye "onlar geldiğinde yukarı çıkalım mı" diyerek teklifte bulunduğu,

bunun üzerine bu kadına da polis tanıtma kimlik kartının gösterildiği, bilahare A.G., G.T.(G.Ö.) ve işletme sahibi davacının gerekli işlemler yapılmak üzere Ahlak Büro Amirliğine intikal ettirildiği belirtilmiş, tutanak polis memurlarının yanı sıra söz konusu şahıslar tarafından da imzalanmıştır.

Ahlak Büro Amirliği'nde A.G. tarafından, 1 gündür işyerinde garson olarak çalıştığı, işyerine gelen müşterilerle meşrubat içtiğinde bunun ücretinin 50 TL olduğu, bunun yarısının kendisinin yarısının ise işyeri sahibinin olduğu, müşterinin istemesi halinde fuhuş yaptığı ve ekstra ücret aldığı, bu ücretin yarısının da işyeri sahibinin olduğu, eylemlerinin işyeri sahibinin bilgisi dahilinde olduğu, akşam saatlerinde işyerine iki erkek şahsın geldiği, birisinin askerden geldiğini söylemesi üzerine ona fuhuş teklifinde bulunarak üst kata çıkmasını söylediği, üst kata çıktığında fuhuş için hazırlandığı sırada fuhuş için anlaştığı şahsın polis tanıtma kimlik kartını gösterdiği belirtilmiş, "okudum" şerhi düşülerek ifade tutanağı imzalanmıştır.

G.Ö. tarafından, 10 yıldır işyerinde garson olarak çalıştığı, işyerine gelen müşterilerle meşrubat içtiğinde bunun ücretinin 50 TL olduğu, bunun yarısının kendisinin yarısının ise işyeri sahibinin olduğu, müşterinin istemesi halinde fuhuş yaptığı ve ekstra ücret aldığı, bu ücretin yarısının da işyeri sahibin olduğu, eylemlerinin işyeri sahibinin bilgisi dahilinde olduğu, akşam saatlerinde işyerine iki erkek şahıs geldiği, şahıslardan birisine üst katta arkadaşının olduğunu, onlar geldikten sonra yukarı çıkıp muhabbet edebileceğini söylemesi üzerine şahsın polis tanıtma kimlik kartını gösterdiği belirtilmiş, "okudum" şerhi düşülerek ifade tutanağı imzalanmıştır.

Davacı işyeri sahibi tarafından ise, G.Ö.'nün 10 yıldır garson olarak çalıştığı, A.G.'nin ise işletmede çalışmadığı, A.G.'yi çalıştığı diğer kafelerden tanıdığı, bu şahsın yorulduğu için çay içmek amacıyla kafeye geldiği, akşam saatlerinde iki erkek şahsın geldiğini, A.G. ile bu şahısların konuştuğunu gördüğü, şahıslardan birinin askerden yeni geldiği ve A.G.'nin şahsa işletmenin üst katına çıkarak muhabbet etmek istediğini söylediğini duyduğu, daha sonra onları üst kattan inerken gördüğü, şahısların yanına gelerek polis olduklarını söylediği, işyerinde kadın garsonların müşterilerle birlikte oturdukları ve hesabın yarısının kendisinde kaldığı, ancak işyerinde kesinlikle fuhuş yapılmadığı belirtilmiş, "okudum" şerhi düşülerek ifade tutanağı imzalanmıştır.

Bu tahkikat sonucu ... Emniyet Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile işyerinin fuhuş amaçlı kullanıldığı belirtilerek, gerekli idari işlemin yapılması için tahkikat evrakının Fuhuşla Mücadele Komisyonu Başkanlığına gönderildiği, ... Valiliği Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonunca işyerinin 30 gün süre ile kapatılmasına karar verilmesi üzerine de bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün 95. maddesinde, "İzin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı iddia veya ihbar edilen veyahut her ne şekilde olursa olsun muttali olunan evler hakkında ahlak zabıtası memurları tarafından önce gizli inceleme yapılır.

Bu gibi evlerde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edildiği takdirde, düzenlenecek tutanaklar gizli inceleme raporları ile birlikte en büyük polis amiri tarafından komisyona sunulur. Bu yerler hakkında komisyonca 104 üncü maddeye göre işlem yapılır." hükmü.

96. maddesinde, "Otel, motel, pansiyon, misafirhane, hamam, plaj, bar, pavyon, çalgılı kahve, diskotek, içkili gazino, gece klübü, taverna ve benzeri isimler altında işletme ruhsatı alınan yerlerde, gerçek amaç ve anlamda uzak olarak genel kadınlara sanat icra etmek imkanının verildiği veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığı,

95 inci maddeye göre tespit olunursa, bu tesisler ruhsatsız açılmış birleşme yerleri sayılarak sahipleri veya işletenler hakkında komisyonca 104 üncü madde uyarınca işlem yapılır." hükmü ve 104. maddesinde, "Usulü dairesinde izin alınmadan içinde gizli fuhuş yapıldığı delilleriyle tesbit edilen 95 ve 96 ncı maddelerde yazılı mahaller komisyon kararıyle üç ayı geçmemek üzere kapatılır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, kolluk görevlileri tarafından Tüzük hükümleri uyarınca yürütülen gizli inceleme üzerine işlemlerin yapıldığı, kolluk görevlilerince A.G. ve G.Ö.'ye teklifte bulunularak söz konusu kadınların fuhuş için teşvik edilmediği, aksine fuhuş teklifinin kadınlar tarafından görevlilere yapıldığı, bu itibarla olayın ortaya çıkarılmasında izlenilen yöntemin hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı görüldüğünden, toplanan delillerin idari işlemin yargısal denetiminde gözetilebileceği kanaatine varılmıştır.

Nitekim, bahse konu olay sebebiyle işyeri sahibi davacı hakkında "bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık etmek veya yer temin etmek" suçundan açılan ve ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile mahkumiyetle sonuçlanan kovuşturma kapsamında da kolluk görevlilerince yapılan denetim sonucu elde edilen delillere itibar edilerek hüküm kurulmuştur.

Diğer taraftan, davacı hakkında .... Asliye Ceza Mahkemesinin E:...., K:... sayılı kararı ile verilen mahkumiyet kararına ilişkin kovuşturma sırasında G.Ö. ve A.G isimli kadınlar tarafından Ahlak Büro Amirliği'nde verilen ifadelerden dönülerek davaya konu işyerinde fuhuş yapılmadığı beyan edilmiş ise de; Ahlak Büro Amirliği'nde, olayın hemen sonrasında, herhangi bir müdahale ihtimali bulunmadığı bir aşamada ayrıntılı bir biçimde verilen ifadelere idari soruşturma anlamında itibar edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. (Esasen söz konusu ifadeler, Ceza Mahkemesince de hükme dayanak alınmıştır.)

Buna göre; Ahlak Büro Amirliği'nde kadın şahısların verdiği ifadeler ve olay tutanağının incelenmesinden, kafenin fuhuş amaçlı kullanıldığının sabit olduğu anlaşılmaktadır.

Otel ve benzeri isimler altında alınan ruhsata istinaden faaliyet gösteren işyerlerine Tüzüğün 104. maddesi gereğince kapatma yaptırımının uygulanabilmesi için, bu yerlerde, genel kadınlara sanat icra etme imkanının verildiğinin veya bu gibi yerlerin bir genelev özellik ve mahiyetinde kullanıldığının tespit edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, Tüzüğün 96. maddesinde sayılan iş yerlerinin, yine aynı maddede belirtilen şekilde kullanılmasının önlenmesi bakımından, iş yeri sahibi ve çalışanlarının gerekli dikkat ve özeni göstermekle yükümlü oldukları açıktır.

Bu çerçevede, kolluk kuvvetlerince yapılan tespitlerin aksi yönündeki iddiayı kanıtlayacak somut bilgi veya belgenin dosyaya sunulamadığı, davacının kolluk nezdinde alınan ifadesinde, A.G.'nin kafeye gelen şahısla işletmenin üst katına çıkmak istediğini söylediğini duymasına rağmen bu durumu engellemeye yönelik herhangi bir eylemde bulunmadığı, bu haliyle davacının iş yerinin fuhuş amaçlı kullanılmasını önleme bakımından gerekli dikkat ve özeni göstermediği, işleme konu kafede fuhuş yaptığı tespit edilen kadın şahısların ifadeleri ve olay tutanağının irdelenmesinden de bu durumun anlaşıldığı açık olup, yukarıda aktarılan Tüzük hükümlerine uygun olarak tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.