Danıştay 10. Daire E.2022/6707 K.2025/4936

Dava konusu istem: Davacılar tarafından, ...'nin 28/12/2015 tarihinde rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu Yüzüncü Yıl Üniversitesi ... Tıp Merkezinde Rectal Prolapsus (bağırsak sarkması) teşhisinin konulması üzerine 29/12/2015 tarihinde gerçekleştirilen Tanısal Laparoscopi ve Rektopeksi ameliyatından sonra sperm üretemez hâle gelmesinde hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, ... için 400.000,00 TL, ... için 100.000,00 TL ve ... için 100.000,00 TL olmak üzere toplam 600.000,00 TL manevi tazminatın, idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla; dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporu birlikte değerlendirildiğinde.

Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesinde yapılan muayene ve kolonoskopi sonrasında, rektal prolapsus ve rektal ülserler tespit edilerek 29/12/2015 tarihinde yapılan tanısal laparoskopi + mesh ile rektopeksi ameliyatının endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, davacıda saptanan azospermi ve anejekülasyon tablosunun söz konusu ameliyat dışında ilaçlar, nörolojik hastalıklar, psikolojik nedenler gibi başka nedenlerle de ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği, azospermi ve anejekülasyonun, her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek bir komplikasyon olduğu,

tıbbi uygulamaların, tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilmediği, ayrıca ameliyat öncesinde davacı yakını tarafından imzalanan "rektal prolapsus onam formu"nda da söz konusu komplikasyonların belirtildiği anlaşıldığından, davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi.... İdari Dava Dairesince; davacıların istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacılar tarafından, Adli Tıp Kurumu raporunun eksik ve taraflı olduğu, diğer merkezlerde sperm üretimi olmadığının tespit edildiği, bağırsak sarkmasının yeniden nüksettiği, hizmet kusurunun bulunduğu, yeterli aydınlatmanın yapılmadığı Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacılardan ...'nin yaklaşık 1 aydır devam eden makattan barsağın dışarı çıkması şikayetiyle 28/12/2015 tarihinde Yüzüncü Yıl Üniversitesi ...

Tıp Merkezine başvurduğu, muayenesinde; mukozal prolapsus tespit edildiği, aynı tarihte yapılan kolonoskopi tetkikinde; rektumda invajinasyona sekonder yüzeyel ülserler ve rektal prolapsus tanısı konulduğu, 29/12/2015 tarihinde tanısal laparoskopi+mesh ile rektopeksi ameliyatı yapıldığı, 26/03/2016 tarihinde Özel Dünya Hastanesine anejekülasyon şikayetiyle başvurduğu, spermiyogramda azospermi saptandığı, sistoskopi yapıldığı ve verümontanumun normal değerlendirildiği, ancak prostat masajında sıvı drenajı olmadığı, sitolojide sperm ve hücre görülmediği, hormon testlerinin normal sınırlarda değerlendirildiği,

cinsel fonksiyon bozukluğu tanısı aldığı, 21/09/2018 tarihinde Dicle Üniversitesi Hastanesinde yapılan muayenesinde; bilateral testislerin yerinde, penis boyutunun ve hormon değerlerinin normal sınırlarda değerlendirildiği, davacılar tarafından davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle davalı idareye zararın tazmini talebiyle başvuruda bulunulduğu, söz konusu talebin reddedilmesi üzerine manevi tazminat istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 7. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen ...tarih ve ... sayılı raporda özetle; kişinin 28/12/2015 tarihinde makattan bağırsağın dışarı çıkması şikayetleriyle başvurduğu Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde yapılan muayene ve kolonoskopi sonrasında rektal prolapsus ve rektal ülserler tespit edilerek 29/12/2015 tarihinde yapılan tanısal laparoskopi + mesh ile rektopeksi ameliyatının endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, kişinin 26/03/2016 tarihinde anejekülasyon şikayeti ile başvurduğu Özel ...

Hastanesi’nde yapılan spermiyogram ve sistoskopi tetkiklerinde saptanan azospermi ve anejekülasyon tablosunun söz konusu ameliyat dışında ilaçlar, nörolojik hastalıklar, psikolojik nedenler gibi başka nedenlerle de ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği, ayrıca dava dosyasında kişiye ameliyat öncesi dönemde yapılmış spermiyogram tetkiki bulunmaması sebebiyle, tarafımızca azospermi ve anejekülasyon tablosunun ne zaman ortaya çıktığı hususunda mevcut verilerle değerlendirme yapılamadığı, ancak azospermi ve anejekülasyon tablosunun söz konusu ameliyattan sonra meydana geldiğinin Mahkemenizce kabulü halinde;

azospermi ve anejekülasyonun söz konusu ameliyatın her türlü dikkat ve özene rağmen gelişebilecek komplikasyonu olarak nitelendirildiği, dava dosyasında kişinin söz konusu şikayetler ile aynı hekim ve hastaneye tekrar başvurusu olduğuna dair kayıt bulunmadığı, dolayısıyla hekimin kontrolünden çıkarak komplikasyona ait tetkik ve takibinin kişinin başvurduğu farklı hastanelerde yapıldığının anlaşıldığı, tüm bu nedenlerle.

Genel Cerrahi Uzmanı Dr. ...'ın uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilmediği" yönünde görüşlere yer verildiği görülmektedir.

... İdare Mahkemesince bu rapor hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş; ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince de davacının istinaf başvurusu reddedilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.

İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.

Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır.

Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde.

“Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”. "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde. “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir.

Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.

Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.

01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,

f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.". 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.".

31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Tıbbi müdahale, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması gerekir.

Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar.

Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli olması ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.

Buna göre, manevi tazminat takdir edilirken, davacılar yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalılar yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu raporunda, 29/12/2015 tarihinde yapılan tanısal laparoskopi + mesh ile rektopeksi ameliyatının endikasyon ve tekniğinin tıbben uygun olduğu, Genel Cerrahi Uzmanı Dr. ...'ın uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilmediği için manevi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmadığına karar verilmiştir.

Bununla birlikte, dosya içerisinde yer alan hastane kayıtları incelendiğinde, davacı ... yönelik yapılan cerrahi girişim öncesine ilişkin bir onam belgesinin "hasta yakını olarak ... imzasıyla" alınmış olmasıyla usulüne uygun alınmadığı görülmüştür.

Bu durumda; söz konusu tıbbi müdahalenin riskleri anlatılarak yazılı muvafakatin davacı ... "olay tarihi itibari ile velisine" imzalatılarak alınmış olması gerekmektedir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkı elinden alınmış olacağından ve bu yükümlülüğün usulüne uygun yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacılarda endişe ve üzüntüye yol açacağından, bu nedenle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.

Bu itibarla; 29/12/2015 tarihinde gerçekleştirilen tanısal laparaskopi+mesh ile rektopeksi ameliyatı ameliyatının sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınmadığı görülerek davacıların manevi tazminat istemleri hakkında karar verilmesi gerekirken, ...İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.