Danıştay 12. Daire E.2020/4360 K.2021/1798

Dava konusu istem: Jandarma Astsubay Kd. Başçavuş rütbesi ile görev yapmakta iken … gün ve … sayılı Yüksek Askeri Şura kararı ile resen emekli edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacı tarafından, 926 sayılı Kanuna eklenen Geçici 32. madde hükümlerinden yararlandırılma talebi ile yapılan başvurunun reddine ilişkin Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve MİY:... sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada. İdare Mahkemesi.

Dairesince davanın reddi yönünde verilen … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararın kesinleşmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne yaptığı başvuru derdest olduğu halde 27.03.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesi ile 2577 sayılı Kanuna eklenen Geçici 9 uncu madde ile getirilen düzenlemeden yararlanılarak yargılamanın yenilenmesi, dava konusu işlemin iptali, tüm özlük haklarının resen emeklilik işlemi tarihinden bu yana işleyecek faiziyle birlikte verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

926 sayılı Kanunun Geçici 32'inci maddesi incelendiğinde; madde kapsamına girenlerin başvurularının kabulü veya reddi konusunda Milli Savunma Bakanı'na geniş bir takdir yetkisi tanındığı, olayda davacının 926 sayılı Kanun'un geçici 32'nci maddesinden yararlandırılma yönündeki talebinin davalı idarece incelendiği ve ayırma işlemine konu fiillerin vasıf ve mahiyeti gerekçesiyle reddi yoluna gidildiği; ancak, dosya içeriğinden kabul ve red gerekçelerinin anlaşılamadığı, bu hususlar bilinmeden takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığını söylemenin ve işlemin hukuki denetimini yapmanın mümkün olmadığı,

aynı Yüksek Askeri Şura kararı ile disiplinsizlik gerekçesiyle ayırma kararı verilen bir başka astsubayın talebinin kabul edildiği de düşünüldüğünde, hukuka bağlı idarenin tesis ettiği işlem sırasında kullandığı takdir yetkisinin objektif ölçütlerini açıklaması ve ispatlaması gerektiği halde bunun yapılmadığı, ayırma işlemine konu fiillerin vasıf ve mahiyeti şeklindeki soyut gerekçenin ise takdir yetkisinin objektif kullanıldığını ispatlamaya elverişli ve yeterli olmadığı, dolayısıyla hukuka uygunluğu idarece ortaya konmayan dava konusu işlemin sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı, öte yandan,.

İdare Mahkemesi.

Dairesi'nin … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararında davacı hakkında düzenlenen istihbarat raporu, ayırma işleminden önce hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan soruşturma başlatılması, daha sonra bu soruşturmaya bağlı olarak hakkında mahkumiyet kararı verilmesi ve mahkumiyet kararının infaz edilmesi dikkate alındığında; davalı idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullandığı sonucuna varılmış ise de, davacının görevi kötüye kullanma suçundan dolayı 1984 yılında yargılandığı, hakkında mahkumiyet kararının 1987 yılında verildiği,

kararın infazından sonra on sene gibi uzun bir süre görevine devam ettiği, ayırma işleminin dayanağının infaz edilen bu ceza değil, disiplinsizlik olduğu; ayrıca istihbarat raporundaki tespitlerin vasıf ve mahiyetinin ortaya konulmadığı dikkate alındığında; dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, davacının mahrum kaldığı özlük haklarının.

Dairesinde … esas sayılı davanın açıldığı tarihten itibaren yasal faiziyle davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ...

İdare Mahkemesi kararının yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne ilişkin kısmı bakımından hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davalı idarenin anılan kararın bu kısmına yönelik istinaf başvurusunun reddine; anılan kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına yönelik istinaf istemi yönünden ise;davacının … rütbesiyle görev yaptığı, 20.01.1984 tarihinde memuriyet görevini kötüye kullanmak suçundan yargılandığı,.

Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla 8 ay hapis, 4000 TL ağır para cezası ile cezalandırıldığı, cezanın infazının yapıldığı, meslek yaşamında çeşitli disiplin cezaları ile cezalandırıldığı, davacı hakkında 02.06.1998-03.06.1998 tarihlerinde "Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalması uygun değildir" sicili düzenlendiği,

akabinde Yüksek Askeri Şura'nın … tarih ve … sayılı kararı ile resen emekli edilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ilişiğinin kesildiği görüldüğünden, davacının 926 sayılı Kanunun geçici 32. maddesinden yararlandırılma yönündeki talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; hakkındaki ceza mahkemesi kararının ilişik kesme kararının gerekçeleri arasında yer almadığı, davacının çeşitli disiplin cezaları ile cezalandırılmış olduğu gerekçesinin tesis edilen hükmün dosya kapsamı delillerine ve davanın mahiyetine aykırı olduğu, davacı ile aynı durumdaki kişiler hakkında verilen emsal kararlar dikkate alınmaksızın hüküm tesis edildiği, idarenin ispat külfetini yerine getiremediği, verilen kararın 7103 sayılı Kanun'un 23. maddesine aykırı olduğu, hukuka aykırı olarak verilmiş olan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olarak verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden. Diyarbakır İl Jandarma Komutanlığı emrinde Jandarma Astsubay Kd.

Başçavuş rütbesi ile görev yapmakta iken … gün ve … sayılı Yüksek Askeri Şura kararı ile re'sen emekli edilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilen davacı tarafından, 22.03.2011 tarih ve 27882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu ile 926 sayılı Kanuna eklenen geçici 32. madde hükümlerinden yararlandırılma talebi ile statüsü ve özlük haklarının iadesi için müracaatta bulunulduğu, başvurusunun Milli Savunma Bakanlığının … tarih ve MİY:... sayılı yazısı ile hakkında tesis edilen işlemin dayanağı fiillerin vasıf ve mahiyeti dikkate alınarak reddedildiği,

bu işlemin iptali istemiyle açılan davada,. İdare Mahkemesi.

Dairesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, davacı tarafından bu kararın kesinleşmesi ve Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun kabul edilemez bulunarak iç hukuk yollarının tüketilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvuru yapıldığı, davacının başvurusu derdest iken 27.03.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesi ile 2577 sayılı Kanuna eklenen Geçici 9 uncu madde hükümlerinden yararlanılarak yargılamanın yenilenmesi,

dava konusu işlemin iptali, tüm özlük haklarının resen emeklilik işlemi tarihinden bu yana işleyecek faiziyle birlikte verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

11/02/2017 tarih ve 29976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasası'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle eklenen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştay'a, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemeleri'ne herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.

Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, askeri yargının kaldırıldığı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun mülga olduğu, … İdare Mahkemesi'nde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştay'a, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesinde, bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun'un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, 2577 sayılı Kanun'un 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle değişik 45. maddesinin 1. bendinde ise, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un Geçici 8. maddesinde belirtilen bölge idare mahkemeleri İstanbul, Bursa, İzmir, Ankara, Konya, Samsun, Erzurum ve Gaziantep illerinde kurulmuş olup, anılan Bölge İdare Mahkemeleri, Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 günlü, 29525 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemeleri'nin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Kararı uyarınca 20/07/2016 tarihinde göreve başlamışlardır.

2577 sayılı Kanun'un, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesince kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 6352 sayılı Yasa ile değişik “itiraz” başlıklı 45. maddesinde sayılan uyuşmazlıklarla ilgili olarak, idare ve vergi mahkemelerince verilen nihai kararlar ile tek hakimle verilen nihai kararlara, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemelerin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği hüküm altına alınmış olup, 46. maddesinde ise, itiraz yolu öngörülmeyen idare mahkemelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edileceği belirtilmiştir.

Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;

a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.

b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.

2. fıkrasında Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;

a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.

3. fıkrasında kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir.

4. fıkrasında Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıdaki açıklamalar ve yürürlükteki mevzuat göz önüne alındığında; … İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı ilk kararın, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş bulunduğu ve 2577 sayılı Kanun'a göre temyize tabi bir karar olduğu ve bu nedenle, bahsi geçen karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının da, doğrudan temyize tabi olduğu ve temyiz incelemesinin de yine doğrudan Danıştay'da yapılacak olması karşısında, Bölge İdare Mahkemesince görevsizlik kararı verilerek, dosyanın, Danıştay'a gönderilmesi gerekirken, davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesinde usul kurallarına uygunluk görülmemiştir.

Nitekim; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 20/01/2021 tarih ve E:2020/916, K:2021/67 sayılı kararı da bu yöndedir.