Danıştay 12. Daire E.2020/4992 K.2023/4440

Dava konusu istem: Genelkurmay Başkanlığı Protokol Şube Müdürlüğünde sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı tarafından, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının …tarih ve …sayılı yazısı doğrultusunda sözleşmesinin yenilenmemesine dair …tarih …sayılı işlemin iptali ile ilişik kesme tarihiyle göreve iade tarihi arasındaki döneme ait görev aylıklarının hakediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararla; davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin gerek ceza hukuku anlamında ve gerekse idare hukuku anlamında suç isnadına bağlı bir ceza mahiyetinde olmadığı,

bu nedenle masumiyet karinesinin zedelendiğinden bahsedilemeyeceği, bu işlemin milli güvenliğin sağlanması görevini yerine getirmeyi amaçlayan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde bir takım özel koşulların aranmasının gerekmesiyle ortaya çıktığı, dava konusu olayda sözleşme feshi değil kendiliğinden sona ermiş süreli bir sözleşmenin yenilenmemesi durumunun bulunduğu, davalı idarenin takdir yetkisini davacının sözleşmesini yenilememe yönünde kullandığı ve bu hâlde idarenin takdir yetkisinin daha geniş olduğu,

davalı idarenin takdir yetkisi olduğu bir konuda bu yetkisini kullanmasına engel olacak şekilde yargı kararıyla davacıyla olan sözleşmesini yenilemeye zorlanamayacağı gözetildiğinde, davacının her ne kadar doğrudan PDY/FETÖ terör örgütüne üye veya mensubiyeti olduğu ortaya konulmasa da, burada aranacak bağın yapıya, oluşuma veya gruba “üyelik” veya “mensubiyet” şeklinde olması zorunlu olmayıp “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde değerlendirilmesinin de yeterli olduğu,

olayda davalı idare tarafından, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilmek suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İşlem gerekçesi olarak hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması gösterilmişse de, FETÖ/PDY terör örgütüyle hiçbir bağının olmadığı, sözleşmenin yenilenmemesi konusundaki takdir yetkisinin idarece objektif kullanılmadığı, yeterli araştırma yapıldığında bu hususun sübuta ereceği, çalıştığı süre boyunca hiçbir disiplin cezası almadığı, aksine takdir edildiği, işlemin hatalı değerlendirmeye dayandığı belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile hukuka aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Genelkurmay Başkanlığı Protokol Şube Müdürlüğünde öğretmen üsteğmen sınıf ve rütbesinde sözleşmeli "protokol subayı" olarak görev yapan davacı tarafından, Deniz Kuvvetleri Komutanlığının …tarih ve …sayılı yazısı doğrultusunda sözleşmesinin yenilenmemesine dair …tarih ve …sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 3. maddesinde; sözleşmeli subay, bu Kanun'da öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay nasbedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun'un 4. maddesinde; sözleşmeli subaylık için genel olarak aranan nitelikler arasında güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak şartına yer verilmiştir.

Yine aynı Kanun'un 6. maddesinde; sözleşmeli subay adaylarının ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınacağı, bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılacağı ve bu kişilerin teğmen rütbesine nasbedileceği, sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirleneceği, yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmelerinin yenilenebileceği, sözleşme sürelerinin,

terörle mücadele sırasında veya bu görevlerden dolayı alıkonulma ya da kaybolma hâli ve sıkıyönetim, seferberlik, savaş veya silahlı çatışmayı gerektirecek hal ile savaş hallerinde Kuvvet Komutanları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının göstereceği lüzum üzerine, durumun devamı müddetince ilgisine göre Milli Savunma Bakanlığı veya İçişleri Bakanlığının onayı ile talebe bakılmaksızın uzatılabileceği hükmü, 12. maddesinin ikinci fıkrasında ise;

her sözleşme süresinin sona erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükmü yer almaktadır.

4678 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan ve 27/04/2002 tarih ve 24738 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin sözleşmenin yenilenmesi ve uzatılması hakkındaki esas ve usullerin yer aldığı 14. maddesinde;

sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenlerin sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine müracaat edeceği, bu dilekçelerin, EK-C'de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderileceği, sözleşmesi yenilenecek personelin, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri,

almış olduğu eğitimler gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceği, Değerlendirme Komisyonunun kimlerden oluşacağının, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edileceği, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verileceği, uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceğinin, sözleşmenin bitiminden önce bildirileceği, sözleşmenin,

ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenileneceği hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasının incelenmesinden. Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Tarih Bölümü mezunu olan davacının, 21/03/2011-22/07/2011 tarihleri arasında Temel Askerlik ve Subaylık Nosyonu Eğitimine katıldığı, eğitimini tamamladıktan sonra davalı idare ile imzaladığı üç yıllık sözleşme ile göreve başladığı, 30/08/2011 tarihinde öğretmen teğmen rütbesi ile subay olarak nasbedildiği, 2014 yılında davacının sözleşmesinin 3 yıllığına yenilendiği,

Milli Savunma Bakanı tarafından 21/08/2017 tarihinde onaylanan 2017/11(SB)-110 sayılı işlemde, ''1.''Nasbı'' sütunda belirtilen tarihte sözleşmeli subay olarak nasbedilen ve sözleşmesi 2017 yılında sona erecek sözleşmeli subaylar hakkında; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı ve/veya irtibatı olduğu yönünde devletin resmi kurumlarından intikal eden bilgi ve belge bulunduğu tespit edilmiştir.

2. Dz. K. K. Lığının personel ihtiyaçları göz önünde bulundurularak bu tespitler kapsamında.

Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 14'üncü maddesi (Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai kararın Kuvvet Komutanlıkları tarafından verilmesi) gereğince, 29 Mayıs 2017 tarihinde toplanan Değerlendirme ve Sözleşme Süresini Tespit Kurulu tarafından adı geçen subayların sözleşmesinin yenilenmemesi kararı alınmıştır...'' ifadelerine yer verildiği ve sözleşmesi yenilenmeyecek olan personel listesinde ismi bulunan davacıya işlemin tebliği üzerine davacı tarafından sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davalı idarenin, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisini haiz olduğu açık olup, söz konusu takdir yetkisinin, “davacının mesleki safahatı ve özellikle de sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığı, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler” gibi ölçütlerin göz önünde bulundurulmak suretiyle kullanılması gerektiği açıktır.

Belirtilen durumlar itibarıyla hangi olumsuzlukların takdir yetkisinin kullanımına olumsuz etki ettiğinin somut bilgi ve belgeler çerçevesinde ortaya konulması gerekmekte olup, işlemde kullanılan takdir yetkisinin objektif olarak kullanılıp kullanılmadığının saptanması, ‘hukukilik denetimi' kapsamında kalmaktadır.

Davalı idarenin savunmasında, ''sözleşme yenileme talebi bulunan davacının 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen menfur darbe girişimi sonrasında Deniz Kuvvetleri K. lığının yeni personel politikası ve değişen ihtiyaçlar ile müteakip fıkrada belirtilen hususlar doğrultusunda, kurulun ''terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı ve/veya irtibatı olduğu yönünde devletin resmi kurumlarından intikal eden veri bulunduğu'' tespitine istinaden sözleşmesinin yenilenmemesine oy birliği ile karar verildiği'' belirtilmiştir.

İdare Mahkemesinin 15/12/2017 tarihli ara kararıyla davalı idareden, "davacıyla ilgili güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin mevcut tüm bilgi ve belgelerin onaylı bir örneği" istenilmiş; davalı idare tarafından verilen 08/01/2018 tarihli cevap dilekçesinde, "şahsa ait olumsuz sonuçlanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ait bilgi ve belge bulunmadığı" belirtilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesinin 16/10/2019 tarihli ara kararlarıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ile Ankara İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğü ve İstihbarat Şube Müdürlüğü, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, TMSF ve Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığından davacı ve yakınlarıyla ilgili soruşturma ve kovuşturma bilgileri, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisak durumlarını gösterir her türlü istihbari bilgi, tanık ifadesi, bylock, Bankasya kaydı gibi bilgi ve belgelerin istenilmesi üzerine,

- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunca, ''... ... ve ekli nüfus kayıt örneğine göre yakınları hakkında yapılan UYAP sorgulamasında bu kişiler hakkında Cumhuriyet Başsavcılığımızın Terör Suçları Soruşturma Bürosunda herhangi bir soruşturma bulunmadığının'' bildirildiği,

- Ankara İl Emniyet Müdürlüğünce gönderilen Mali Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü, Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü ile Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen tutanaklarda, davacı ve yakınları hakkında herhangi bir kaydın bulunmadığının ve herhangi bir adli işlem yapılmadığının bildirildiği,

- Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığınca, "... bahsi geçen şahıslar hakkında Başkanlığımızca erişim sağlanan veriler üzerinden "Bank Asya Bakiye Bilgileri", "Kapatılan Kurumlar İle Ortaklık İlişkisi", "Kapatılan Kurumlardaki Çalışma Bilgileri", "Kapatılan Kurumlar İle Transfer İşlemleri" ile diğer hesap hareketleri sorgulanmış olup bahsi geçen ilk dört sorgulama kapsamında herhangi bir veriye rastlanılmadığının ..."bildirildiği,

- Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunca, Müflis Asya Katılım Bankası bünyesinde, davacı ve yakınları adına herhangi bir hesaba rastlanılamadığının bildirildiği görülmüştür.

Bu durumda, davacı ile sözleşme yenileme konusunda takdir yetkisine sahip olan davalı idarenin, bu takdir yetkisini, davacının mesleki safahatı, sözleşme dönemi içinde göstermiş olduğu disiplin ve başarı durumu, mesleki performansı, askerlik mesleğine uyum sağlayıp sağlamadığı, TSK'da istihdam edilmesinde fayda görülmesini sağlayacak hal ve yeterliliğinin bulunup bulunmadığına ilişkin hususları değerlendirerek kullandığına ilişkin bir tespitin bulunmaması, davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı olup olmadığına yönelik adli bir soruşturma yahut kovuşturma sürecinin bulunmaması,

davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı yahut iltisaklı olduğunu ortaya koyan makul ve hukuken kabul edilebilir somut bir tespite yer verilmediği sonucuna ulaşıldığından, davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.