Danıştay 12. Daire E.2020/580 K.2023/7122

Dava konusu istem: Şırnak ili, Beytüşşebap 1. Jandarma Komando Bölük Komutanlığında uzman jandarma çavuş olarak görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 02/01/2014 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu olayda, jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının da aralarında bulunduğu bir kısım şüpheliler hakkında "suç işleme amacıyla kurulan örgüte üye olma" suçundan dolayı Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatıldığı, tutuklanma talebiyle çıkarıldığı Şırnak Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda davacının, "....M.A. ve A.E. isminde herhangi bir tanıdığı bulunmamakla birlikte S. ve D. isminde tanıdığı kadınlar bulunduğu, ...

S. isimli kadının E.'yi telefonla arayarak görüşüp davet etmesi ve kendisinin de E. isimli erkek arkadaşını, kadının Ömer Kabak Meydanı yakınında bulunan Sunpet isimli petrol istasyonunun yakınlarında O. isimli apartmana bıraktıktan sonra, kadının E.'ye "arkadaşın dışarda mı kalacak" şeklinde sözler söylemesi üzerine tanıştığı, kendisin de E. ile birlikte S. isimli kadının evine giderek bir gece burada sabahladığı, evde bulunduğu süre içerisinde S., E. ve kendisinden başka 23-24 yaşlarında olduğunu tahmin ettiği bir kadının bulunduğu, ancak aralarında hiç bir şekilde cinsel birliktelik yaşanmadığı,

...25 veya 26 Eylül günlerinden birinde S. isimli kadının E.'ye Cizre'ye gelecek olan arkadaşını almak istediğini söyleyince E.'nin de söz konusu teklifi kendisine ilettiği ve kendisine ait olan araç ile Cizre'ye S. isimli kadın ve E.'ye gittikleri, isminin D. olduğunu öğrendiği kadını alarak Şırnak merkezine doğru yola çıktıkları, ...S. isimli kadının evine geldiklerinde, S. ve D. ile kendilerinden önce evde bulunan 23-24 yaşlarındaki kadın ile kendisinin tanımadığı başka bir kadın olmak üzere toplam 4 kadının işlerinin olduğunu belirterek evden çıktığı, kendisinin de E. ile birlikte yatarak uyuduğu,

hiç bir şekilde S. ve D. isimli kadınlarla cinsel ilişkiye girdiği yönündeki iddiaları kabul etmediği, aynı şekilde A.E. isimli kadının Emniyet Müdürlüğünde alınan ve kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini beyan eden ifadelerini de kabul etmediği..." şeklinde beyanda bulunduğu ve adli kontrol şartıyla serbest bırakıldığı, davacı hakkında açılan idari soruşturma neticesinde 02/01/2014 tarihli dava konusu işlemle sözleşmesinin feshedildiği; uyuşmazlıkta, davacı hakkında başlatılan adli soruşturma kapsamında alınan ifade tutanakları ile,

fuhuş yaptıkları davacı tarafından bilinen kadınlarla ahlaka aykırı olarak yakın ilişki içerisinde olduğunun anlaşıldığı, davacının kolluk personeli olarak fuhşu önleyici tedbirlerin alınmasından sorumlu olduğu, nitekim tevil yollu ikrar edilen fiilleri önlemek ve gerekirse yetkili makama ihbar etmekle mükellef olan davacının sübut bulan eyleminin Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı eylemler olduğu;

bu durumda, Türk Silahlı Kuvvetlerine duyulan güveni sarsıcı nitelikte sübut bulan fiiller nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hakkında yürütülen adli soruşturma gerekçe gösterilerek tesis edildiği, adli makamlarca verilmiş bir karar bulunmadığı; bekletici mesele yapılmaksızın, devam eden adli soruşturma nedeniyle sözleşmesinin feshedilmesinin masumiyet karinesine ve hukuka aykırı olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının eyleminin, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin hemen kesilmesini gerektirir nitelikte olduğu; yüz kızartıcı suçlarda, eylemin sabit olduğunun ilk etapta anlaşılması halinde, yargılama sonucu beklenmeksizin sözleşmenin feshedilmesinin kamu yararına ve hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile hukuka aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Şırnak ili, Beytüşşebap 1. Jandarma Komando Bölük Komutanlığında jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacı hakkında, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, "fuhuş amacıyla kurulan suç örgütüne yardım ve yataklık" suçunu işlediğinden bahisle adli soruşturma başlatıldığının davalı idarece öğrenilmesi üzerine; söz konusu adli soruşturmada davacı hakkında kuvvetli belgelerle iddiada bulunulduğu,

bu durumun, davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) hemen ayrılmasını gerektirir niteliği nedeniyle, TSK'nın itibarını sarsıcı bu tür yüz kızartıcı suçlarda, ilk etapta işlenen eylemin sabit olduğu bazı somut verilerle açıkça anlaşılması halinde, olayın başlangıç aşamasında (iddianame hazırlığı) yargılamanın sonucu beklenmeden de derhal sözleşme feshi işlemi yapılabileceğine ilişkin iç emir kapsamında,

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile Uzman Erbaş Yönergesi uyarınca sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan (b) bendinde, "(Değişik:10/04/2004 - 5018/7 md) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi.

1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,

isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,... sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinde de aynı mahiyette düzenlemeye yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işleme dayanak gösterilen 3269 sayılı Kanun ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin yukarıda anılan hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, bu hükümlere dayanılarak sözleşme feshi yoluna gidilebilmesi için, sayılı suçlar ya da bu suçlar gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlardan mahkum olmak şartı aranmaktadır.

Uyuşmazlıkta, 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinin ikinci fıkrası ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen istifade edilememe hali sebebiyle de sözleşme feshi yoluna gidildiği savunma dilekçesinde ifade edilmiş ise de;

dava konusu işlemde, istifade edilememe halleri kapsamında bir gerekçeye ve dayanak mevzuat hükmüne yer verilmeksizin, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi ile Uzman Erbaş Yönergesi hükümleri, dayanak mevzuat hükmü olarak gösterilmek suretiyle, davacıya isnat edilen fiillerin, TSK'nın itibarını sarsıcı nitelik taşıyan yüz kızartıcı suçlardan olduğundan bahisle sözleşme feshi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacının da aralarında bulunduğu kişiler hakkında "fuhuş amacıyla kurulan suç örgütüne yardım ve yataklık" iddiasıyla adli soruşturma yürütüldüğü belirtilmekte ise de, gerek dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte, gerekse de yargılama süreci boyunca davacı hakkında yürütülen adli soruşturma sonucunda, kovuşturma evresine geçilerek herhangi bir mahkumiyet kararı verildiğine dair dosya içerisinde ve UYAP sisteminde yapılan sorgulamalarda bilgi ve belgeye rastlanılamadığı dikkate alındığında;

ilk derece mahkemesince, dava konusu işlemin sebep unsurunun, yine işlemde dayanak gösterilen mevzuat hükümleri uyarınca değerlendirilmesi ve buna göre karar verilmesi gerekirken; sadece, savunma dilekçesinde ileri sürülen istifade edilememe haline dayanak mevzuat hükümleri uyarınca yapılan değerlendirme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.