Danıştay 12. Daire E.2021/7428 K.2021/6638

2- ...Valiliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarihli ve E:..., K:..., Temyiz No:...sayılı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca verilen temyiz isteminin reddine ilişkin kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kastamonu Devlet Hastanesinde geçici işçi olarak çalışan davacının, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için yaptığı başvurunun, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname de belirtilen sürelerde yapılmadığından bahisle reddine ilişkin ...tarih ve E....sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararla; davacının SGK hizmet cetveline göre alt işveren bünyesinde 04/12/2017 tarihinde çalışması gözükmese de, işe başladığı 2017 Temmuz ayında 10 gün, Ağustos ayında 28 gün, Eylül ayında 23 gün, Ekim ayında 29 gün, Kasım ayında 15 gün, Aralık ayında 2 gün olmak üzere 2017 yılı içerisinde toplam 107 gün çalıştığı, 2018 yılı Şubat ayında ayında 10 gün, Mart ayında da 3 gün çalışması olduğu, önceki aylarda da düzenli olarak davacının sigorta priminin yatırılmış olduğu,

dolayısıyla askerlik, izin, istirahat vs. haller nedeniyle çalıştırılmayan işçilerin yerine ikame işçi olarak SGK kayıtlarında işe girdi-çıktı yapılarak çalıştırılan davacının yüklenici firma nezdindeki hizmet akdinin 04/12/2017 tarihinden önce feshedilmemiş ve devam etmekte olduğu,

her ne kadar kısmi çalışma olsa da hizmet akdinin asli unsuru olan süreklilik ve ücret ilişkisinin bulunması nedeniyle davacının belirsiz süreli iş akdi ile çalışmaya devam ettiği, ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının ...tarih ve ...sayılı görüş yazısında da alt işveren tarafından ihale kapsamında askerlik, izin, istirahat vs. haller nedeniyle çalıştırılmayan işçilerin yerine idarelerde hizmetlerin aksamaması için istihdam edilen (ikame) işçilerin de öngörülen diğer şartları taşımak kaydıyla geçiş düzenlemesinden yararlandırılması gerektiğinin belirtildiği,

davacının sürekli işçi kadrosuna geçişi için yaptığı başvurunun reddi yolundaki işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarihli, E:..., K:...sayılı kararıyla, davacının, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna atanma istemiyle idareye yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin ve bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemin davacıya bildirilmesinden itibaren 60 günlük dava açma süresi içinde anılan işlemlerin iptali istemiyle dava açmadığı,

daha sonra Çalışma Genel Müdürlüğünün 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin açıklaması niteliğindeki 07/03/2018 tarihli yazısı ve lehe yargı kararı bulunduğundan bahisle sürekli işçi kadrosuna atanması ve itirazının kabul edilmesi istemiyle davalı idareye 19/02/2019 tarihinde yapmış olduğu başvurunun ise, dava açma süresini yeniden canlandırmayacağı, yaptığı bu ikinci başvurunun reddedilmesine ilişkin işleme karşı açtığı davanın süresinde bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurularının kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın süre aşımı nedeniyle reddine kesin olarak karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan kararın temyiz edilmesi üzerine, Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; temyizin kesin bir karar hakkında olması halinde kararı veren mercinin, temyiz isteminin reddine karar vereceğine ilişkin düzenleme uyarınca davacı temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının ...tarih ve ...sayılı Genelgesi ile alt işveren tarafından ihale kapsamında çalıştırılamayan işçilerin yerine istihdam edilen işçilerin de sürekli işçi kadrosuna geçiş yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, söz konusu düzenlenme kapsamındaki davacının da kadroya geçişinin sağlanması gerektiği, Genelge'nin ilanından sonra yeni bir durumun ortaya çıkması nedeniyle davacının başvurusunun değerlendirilmesi gerekirken usul ve ilgili mevzuata aykırı olarak reddedildiği, Anayasa'nın 40. maddesi uyarınca işleme karşı başvurulacak kanun yolu ve süresi belirtilmediğinden süre ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davanın süresinde açılmadığı, dava konusu işlemin kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. ve 24. maddeleri uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçiş için davacının 10/01/2018 tarihinde başvuruda bulunduğu ve başvurusunun 04/12/2017 tarihinde fiilen görev yapmadığı gerekçesiyle 21/02/2018 tarihli işlem ile reddedildiği, bu işleme karşı yaptığı itirazın da 02/03/2018 tarihli işlemle reddedildiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüş yazısının yeniden dava açma süresini canlandırmayacağı, görüş yazısı nedeniyle Kanun Hükmünde Kararname'de düzenlenen hükümlerin yok sayılmasının mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan temyize konu kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.