Danıştay 12. Daire E.2021/7829 K.2024/1314

2- ... Genel Müdürlüğü

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

DAVANIN KONUSU

: Polis memuru olarak görev yaptığı dönemde meslekten çıkarma cezası ile ilişiği kesilen davacı tarafından, eğitimini almadan başladığı pasaport görevinde sahte pasaporta mühür vurması nedeniyle 01/06/1998 tarihinde "meslekten çıkarma" cezası ile cezalandırıldığı ve ilişiğinin kesildiği, ceza yargılaması sonucu "görevi ihmal suçunun unsurları oluşmadığından" beraatine karar verildiği,

görevi ihmal nedeniyle aldığı meslekten çıkarma cezasının 4455 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve tüm sonuçları ile ortadan kalktığı, tekrar mesleğine ya da uygun görülen başka kadrolara atanması talebiyle yaptığı 12/09/2013 tarihli başvurunun, 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin A/2. maddesine aykırı olarak hiçbir inceleme ve tespit yapılmaksızın, "6495 sayılı Kanun'da,

Emniyet Teşkilatına doğrudan atanmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı" gerekçesiyle reddedilmesine ilişkin işlemin ve bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin A-1/c. maddesinde belirtilen ''kurumların mevzuatlarında yer alan özel şartların taşınması'' hükmünün, 5525 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde belirtilen "memuriyete giriş haklarını kaybetmemiş olma" şartının aşılarak, üst mevzuata aykırı olarak, genel şartların yanında özel şartların da aranmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Davalı Cumhurbaşkanlığının Savunmasının Özeti: Davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, iptali istenen genelge hükmünün atanma başvurusunun reddedilmesinde dayanak gösterilmediği, bu genelge hükmü ile atanma talebinin reddi işlemi arasında hukuki bir bağ bulunmadığı, bu sebeple davacının genelge hükmünün iptalinde menfaati bulunmadığından ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği, genelge hükmünün kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, "kurumların mevzuatlarında yer alan özel şartların taşınması" hükmü olmasa bile,

ilgili mevzuata göre atanma talep eden personelde, kurumların kendi mevzuatlarındaki özel şartların yine aranacağı, açıktan atamaya ilişkin şartların 2013/10 Genelge hükümleri ile değil, kurum mevzuatları ile konulduğunu, genelge hükmünün hukuk düzeninde bir değişiklik getirmediği, genelgenin uygulamadaki tereddütleri ortadan kaldırmak için düzenlendiği, yürürlükteki mevzuta atıf yaptığı, ek yükümlülük getirmediği,

"kurumların mevzuatlarında yer alan özel şartların taşınması" düzenlemesinin Ek 1. maddenin (c) bendinde yer alan, "c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları," hükmüne ve bu Kanun kapsamında yapılacak atama usulünde uygulanacak kurumsal atama mevzuatına atıf yaptığı, genelgenin bu hükmü iptal edilse ve davacı 5525 sayılı Kanun ek 1. madde hükümlerinden yararlanmak için yeniden başvursa dahi, kadro ve pozisyonun gerektirdiği özel nitelikleri taşımıyor ise başvurusunun yine reddedileceği,

Ek 1. maddede disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanların yeniden göreve alınmasında atama sayısının sınırlanamayacağının belirtildiği, Kanun kapsamına giren kişileri atama zorunluluğunun öngörülmediği, atama yapılacak kamu idarelerinin; başvuruları öncelikle Kanunda yer alan şartlara uygunluğu açısından inceleyeceği, atama sayısı kısıtlaması nedeniyle reddedemeyeceği, dava konusu bireysel işlemin ve Genelge hükmünün hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Davalı Emniyet Genel Müdürlüğü'nün Savunmasının Özeti: Davacının fiilinin, 4455 sayılı Kanun kapsamında olduğunu, Ek 1. maddede belirtilen yasal süreler içinde başvurusunu yaptığını; ancak, İdarenin davacıyı doğrudan ayrıldığı birimde görevlendirmesine yönelik emredici bir hüküm bulunmadığını, 2013/10 sayılı Genelgenin "Ortak Hükümler" maddesinde, Ek 1. madde kapsamındaki atamaların açıktan atama olarak değerlendirileceğinin düzenlendiği,

davacının 4455 sayılı Kanun kapsamında olmasının Emniyet Teşkilatına doğrudan atanması sonucunu ortaya çıkarmayacağı, davacı hakkında açıktan atama prosedürünün uygulanacağı, Danıştay dairelerinin yerleşik içtihatlarında, emniyet teşkilatından uzun süre ayrı kaldıktan sonra geri dönme talebinde bulunan personelin taleplerinin idari istikrar açısından reddedildiğinin görüldüğü, 17 yıl 2 ay süreyle meslekten ayrı kalan davacının mesleki ve teknolojik bilgi ve becerisi açısından da değerlendirildiğinde;

genç, dinamik ve teknolojik gelişmeleri takip ederek eğitim almış Polis okulu mezunlarının tercih edildiğini belirterek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

Davacı tarafından, Polis memuru olarak görev yaptığı dönemde meslekten çıkarma cezası ile ilişiği kesilen davacı tarafından, görevi ihmal nedeniyle aldığı meslekten çıkarma cezasının 4455 sayılı Kanun kapsamında kaldığı ve tüm sonuçları ile ortadan kalktığı, tekrar mesleğine ya da uygun görülen başka kadrolara atanması talebiyle yaptığı 12/09/2013 tarihli başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı olarak gösterilen 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin A-1/c. maddesinde belirtilen ''kurumların mevzuatlarında yer alan özel şartların taşınması'' hükmünün iptali istemiyle açılılan davada.

Danıştay Onikinci Dairesinin 04/10/2018 gün ve E:2016/5809, K:2018/3513 sayılı kararıyla, davanın davacının yeniden göreve atanması talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin ... tarihli ve ... sayılı işlemin iptaline, 5525 Sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasları düzenleyen 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesinin "kurumların mevzuatlarında yer alan özel şartların taşınması" düzenlemesinin iptaline karar verilmesi istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın, davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının, davalı idareler tarafından ise iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulmasının istenilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 07/04/2021 gün ve E:2019/697, K:2021/716 sayılı kararıyla, davacının temyiz isteminin reddi ile kararın davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına,

diğer yandan, "5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun'a 12/07/2013 tarih ve 6495 sayılı Kanun'un 43. maddesiyle eklenen Ek 1. madde, memuriyetten çıkarılan ve anılan kanun kapsamında bulunan kişilerin doğrudan göreve iadesi sonucunu doğurmayacağından, idarelerin bu kişileri göreve başlatma konusunda mutlak bir zorunluluk içerisinde olduğundan söz etmeye imkan bulunmamakta, dolayısıyla, bu konuda bağlı yetki içerisinde olmayan idarelerin,

bu kapsamdaki göreve iade istemlerini açıktan atama koşulları içerisinde kadro ve ihtiyaç durumunun yanı sıra hizmet gereklerini de gözetilerek değerlendireceğinin kabulü gerektiği, nitekim, 5525 sayılı Kanun'un Ek 1. Maddesinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasları düzenleyen ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin "Ortak Hususlar" başlıklı bölümünün birinci fıkrasında da, bu madde kapsamında yapılacak olan atamaların açıktan atama olarak değerlendirileceğinin belirtilildiği,

bu kapsamda uyuşmazlık konusu olay incelendiğinde, her ne kadar Danıştay Dairesi kararında davacının başvurusu hakkında bir inceleme ve değerlendirme yapılarak, elde edilecek tespit doğrultusunda başvurunun sonuçlandırılması gerektiği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de; dosyadaki mevcut tüm bilgi belgelerin bir arada değerlendirilmesinden, davalı idarenin, davacının 12/09/2013 tarihli göreve iade istemini açıktan atama koşulları çerçevesinde değerlendirerek, ihtiyaç ve hizmet gerekleri yönünden reddettiğinin anlaşıldığı,

bu itibarla, davacının göreve iade edilmesi talepli başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki Daire kararında ise hukuki isabet görülmediği" gerekçesiyle Emniyet Genel Müdürlüğü'nün temyiz isteminin kabulü ile anılan kararın iptale ilişkin kısmının bozulmasına, Cumhurbaşkanlığının temyiz isteminin ise süre aşımı nedeniyle reddine karar verimiştir.

2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.

Bu itibarla, Danıştay Onikinci Diresince bozma kararına uyulması zorunlu olduğundan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 07/04/2021 tarih ve E:2019/697 K:2021/716 sayılı bozma kararına uyularak, davacının göreve iade edilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, davanın davacının yeniden göreve atanması talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 30/09/2013 tarihli ve 162505 sayılı işlemin iptaline, 5525 sayılı Kanunun Ek 1. maddesinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasları düzenleyen 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesinin "kurumların mevzuatlarında yer alan özel şartların taşınması" düzenlemesinin iptaline karar verilmesi istemi yönünden davanın reddine ilişkin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca temyiz edilmesi sonucunda.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/04/2021 tarih ve E:2019/697, K:2021/716 sayılı kararı ile anılan kararın iptale ilişkin kısmının bozulması üzerine, 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun'la değişik 49. maddesinin 4. fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak (Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra) uyuşmazlığın esası hakkında işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Polis memuru iken, yetkisini ve nüfuzunu kendisine veya başkalarına çıkar sağlama amacıyla veya kin veya dostluk nedeniyle kötüye kullanmak suçunu işlediğinden bahisle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 8. maddesinin yedinci fıkrası gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılan davacı hakkında görevi ihmal suçunu işlediği ileri sürülerek açılan davada, Muğla Asliye Ceza Mahkemesinin 28/10/1999 tarih ve E:1998/431, K:1999/546 sayılı kararı ile suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği, 4455 sayılı Af Kanun'u uyarınca Emniyet Teşkilatına yeniden atanma talebinin reddi üzerine açılan davada, ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı iptal kararının Danıştay Onikinci Dairesinin 19/02/2002 tarih ve E:2001/1991, K:2002/595 sayılı kararı ile bozulduğu, bozma kararına uyan mahkemenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, anılan kararın Danıştay Onikinci Dairesinin 12/11/2004 tarih ve E:2003/1125, K:2004/3637 sayılı kararı ile onanmasına karar verildiği, davacının 6495 sayılı Kanun uyarınca yeniden Polislik mesleğine ya da uygun bir kadroya atanma istemli başvurusunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

02/08/2013 tarih ve 28726 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 43. maddesi ile 22/06/2006 tarihli ve 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “Ek madde 1- 28/02/1997 tarihinden sonra verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28/08/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun veya bu Kanun hükümlerinden yararlanmış olanların;

a) Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,

b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon bulunması,

c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları,

ç) Üç ay içinde müracaat etmeleri,

kaydıyla yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun eki (İ) Cetvelinde yer alan atama sayısı sınırlaması uygulanmaz.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi aday memur statüsünde görev yapmakta iken 01/01/1990 ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih arasında 657 sayılı Kanunun 125 . maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendinde yer alan fiili işlediği gerekçesiyle anılan Kanunun 56. ve 57. maddeleri uyarınca disiplin cezası veya olumsuz sicil almış olmaları nedeniyle memurlukla ilişiği kesilip asli memurluğa atanamayanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde eski kurumlarına müracaat etmeleri hâlinde, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinde belirtilen genel şartları taşımaları koşuluyla kurumlarında daha önce işgal ettikleri aynı veya benzer unvanlı kadrolara iki ay içinde atanırlar." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun'a 12/07/2013 tarih ve 6495 sayılı Kanun'un 43. maddesiyle eklenen Ek 1. madde, memuriyetten çıkarılan ve anılan kanun kapsamında bulunan kişilerin doğrudan göreve iadesi sonucunu doğurmayacağından, idarelerin bu kişileri göreve başlatma konusunda mutlak bir zorunluluk içerisinde olduğundan söz etmeye imkan bulunmamakta, dolayısıyla, bu konuda bağlı yetki içerisinde olmayan idarelerin, bu kapsamdaki göreve iade istemlerini açıktan atama koşulları içerisinde kadro ve ihtiyaç durumunun yanı sıra hizmet gereklerini de gözetilerek değerlendireceğinin kabulü gerekmektedir.

Nitekim, 5525 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinin Uygulanması Hakkında Usul ve Esasları düzenleyen ve 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/10 sayılı Başbakanlık Genelgesi'nin "Ortak Hususlar" başlıklı bölümünün birinci fıkrasında da, bu madde kapsamında yapılacak olan atamaların açıktan atama olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, uyuşmazlık konusu olay incelendiğinde, dosyadaki mevcut tüm bilgi belgelerin bir arada değerlendirilmesinden; davalı idarece, davacının 12/09/2013 tarihli göreve iade istemini açıktan atama koşulları çerçevesinde değerlendirerek, ihtiyaç ve hizmet gerekleri yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının göreve iade edilmesi talepli başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.