Danıştay 13. Daire E.2009/6170 K.2010/8505

İstemin Özeti

...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; dava konusu işlemin, Kamu İhale Kurulu'nca "ihale işlemleriyle ihale kararlarının iptali" yolunda verilen … tarih ve … sayılı kararın gerekçesinde yer alan tespitler üzerine tesis edildiği, … firmasının davacı ile aynı ürünü teklif ettiği, davacı şirketin adına Ege Bölgesinde satış yapmaya, alt bayilikler vermeye ve satış protokolü düzenlemeye yetkili olduğu, bu firma tarafından ürüne ait sunulan tüm belge, katalog ve broşürlerin ya davacı şirket tarafından düzenlendiği ya da bu belgelerde davacı şirketin kaşe ve onayının olduğu,

anılan hususların 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranış kapsamında bulunduğu, ana dağıtıcı olan davacı firma ile yetkili satıcı olan … firmasının aynı ihaleye katılmasıyla rekabet ortamının zedelenerek aralarındaki ilişkinin işbirliğine dönüştüğü, bunun da ihale mevzuatına aykırı olduğu ileri sürelerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hâkimi …'ın Düşüncesi : Dosyanın incelenmesinden, ana dağıtıcı olan davacı firma ile yetkili satıcısı olan … firmasının aynı ihaleye katılmakla aralarında olması gereken rekabetin zedelenip işbirliği ilişkisinin oluşacağı, anılan firmanın davacıdan aldığı ürünü, üzerine belli bir kâr marjı ekleyerek satacağı için davacı firmadan aldığı maliyet bedelinin altında teklif veremeyeceği, bunun da davacı firma tarafından bilinecek olması nedeniyle teklifin gizliliğinin kısmen de olsa zedeleneceği, her iki firmanın aynı ürünü teklif ettiği, … firmasının ürüne ait sunduğu tüm belge,

katalog ve broşürlerin davacı firma tarafından düzenlendiği veya onun kaşe ve imzasının bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde 4734 sayılı Kanunun 17. maddesinin (d) bendine aykırı hareket edildiği anlaşıldığından hukuka uygun yasaklama işlemini iptal eden Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılan nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Trafık Hizmetleri Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 19.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "112 Acil Ambulanslarında Kullanılmak Üzere Lastik Solüsyon Alımı" ihalesine katılan davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin (d) bendine aykırı davrandığı gerekçesiyle aynı Kanunun 58. maddesine göre bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 25.11.2008 tarih ve 27065 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce;

davacı şirketin … adlı yabancı bir şirketin Türkiye ana dağıtıcısı olduğu ve bu şirket adına resmi ve özel tüm ihalelere girmek yetkisine sahip bulunduğu, ana dağıtıcılık yetkisine dayanarak ….

Şirketine Ege bölgesinde kendi adına satış yetkisi verdiği, … firmasının teklif dosyasında, davacıdan aldığı yetki belgesinin üzerinde davacı firmanın kaşe ve onayı bulunan belge, katolog ve broşürlerin yer aldığı, ancak iki şirket arasında organik bağ olduğuna ilişkin herhangi bir iddianın bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesinde kendisi ya da başkaları adına birden fazla teklif verme halinin düzenlendiği,

bir ürün markasının yetkili satıcısı olmanın bu yetkiyi veren firmayla aynı ihaleye girilmesi halinde o firma adına teklif verileceği anlamına gelmeyeceği, ana dağıtıcı firma ile yetkili satıcı firma arasındaki ilişkilerin ticaret hukuku kuralları ve sözleşmeye göre belirlenmekte olup, aksi kanıtlanmadığı sürece iki firmanın da ticari kararlarında serbest olduğunun ya da organik anlamda bir birliktelik bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu durumda mevcut bilgi ve belgelerden somut olayda 4734 sayılı Kanunun 17/d maddesi kapsamında bir eylemde bulunulduğu kanıtlanmadığından,

bu hüküm uyarınca tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları belirtilmiş, Kanun'un 17. maddesinin (d) bendinde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verme halinin yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirileceği kuralına yer verilmiş, 58. maddesinde ise 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil ve davranışların özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ikinci ve üçüncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık,

herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği hükme bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü Trafik Hizmetleri Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 19.06.2008 tarihinde açık ihale usulü ile "112 Acil Ambulanslarında Kullanılmak Üzere Lastik Koruma Solüsyonu Alımı" ihalesinin yapıldığı, ihaleye beş firmanın teklif verdiği, ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan.

Şti. firması tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kamu İhale Kurulu'na yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak … firması ile davacı firmanın aynı ürünü teklif ettikleri, … firmasının, davacı firma tarafından düzenlenen yetki belgesini kullandığı, yetki belgesinde ".

Şti. … adına satışa yetkilidir. ... 'in onayı ile ... satış protokolü yapmaya yetkilidir" denildiği, iki firma arasındaki ilişkinin ihale dosyasında sunulan diğer belgelerden de açıkça anlaşılmakta olduğu, bu durumun Kamu İhale Kanunu'nun 17/d maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar arasında sayılan "Alternatif teklif verebilme halleri dışında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek" hükmüne aykırı olduğu gerekçesiyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği, bu işlemin.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edildiği, ancak Dairemizin 26.04.2010 tarih ve E:2009/5621, K:2010/3534 sayılı kararıyla Kamu İhale Kurulu'nun anılan kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulduğu anlaşılmıştır.

İhalelerde rekabetin sağlanmasının koşullarından biri de katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmamasıdır. İhaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle verdiği teklif sonucunda gerçekçi ve piyasa koşullarına uygun, kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilmesi amaçlanmaktadır.

Anılan husus, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasına etki ettiği gibi, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine olanak sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkileri nedeniyle saydamlık ilkesinin de ihlâline sebebiyet verebilecektir.

Bu nedenle Kanun'un 17/d maddesinde sayılan durumlar sadece ihale dışı bırakılma sebebi olarak öngörülmemiş, konunun önemi nedeniyle bu fiillerin tespiti halinde yasaklama yaptırımı uygulanacağına da yer verilmiştir.

Bu durumda, davacı firma ile bu firmanın Ege Bölgesi'ndeki yetkili temsilcisi olan … firmasının aynı ihaleye birlikte katılmalarıyla fiilî olarak fiyat rekabetinin ortadan kalkacağı, ana dağıtıcı olan davacı firmadan alınan ürünü teklif eden … Firmasının, bu firmadan alınan maliyet bedelinin altında teklif veremeyeceği ve bu durumun davacı firma tarafından bilinecek olması nedeniyle tekliflerin gizliliğinin kısmen de olsa etkileneceği hususları dikkate alındığında, dava konusu yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.