Danıştay 13. Daire E.2011/1339 K.2017/4083

2-…. Vekili : …

İstemin Özeti : …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin 2. fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar kamu ihalelerine katılamayacağı, bu kapsamda hakkında ihale tarihi itibarıyla açılmış bir dava bulunmamakla birlikte, söz konusu ihaleye ilişkin sözleşme imzalanmadan önce kamu davası açıldığı, Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden eylemler nedeniyle haklarında kamu davası açılanların yargılama devam ettiği sürece ihalelere katılmamasının kamu alımlarında dürüstlüğün sağlanması ve yolsuzluğun önlenebilmesi açısından adalet ve hakkaniyete uygun olduğu,

idari işlemin tesis edildiği tarihte 'in yasaklanmasına dayanak teşkil eden kamu davasından beraat ettiğine dair mahkeme karar tutanağında kesinleşme şerhinin bulunmaması nedeniyle bu durumun dikkate alınmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava,. Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 17.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ".

Jandarma Komutanlığı Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı" ihalesi üzerine kalan ortak girişimin pilot ortağı olan hakkında kamu davası açıldığı ve kamu ihalelerinden yasaklı olduğundan bahisle ortak girişimle sözleşme imzalanmaması üzerine davacıların yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 14.06.2010 tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; dava konusu ihalenin davacılar üzerinde kaldığı ve idarenin 21.04.2010 tarihli yazısı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği,

ortak girişimin bu yazıya istinaden 28.04.2010 tarihli dilekçe ile sözleşme imzalamak için başvuruda bulunduğu, ancak, idarece 29.04.2010 tarihinde yapılan sorgulama sonucunda ortak girişimin pilot ortağı hakkında 08.01.2010 tarihinde "özel belgede sahteciliğe teşebbüs suçundan" kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine ortak girişimin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak sözleşme imzalanmadığı.

17.12.2009 tarihinde yapılan ihale üzerine kalan ve 21.04.2010 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edilen ortak girişimin, pilot ortağı olan hakkında bu tarihe kadar açılmış bir kamu davası bulunmadığı, 08.01.2010 tarihi itibarıyla açılan ve kamu ihalelerinden yasaklılık konusunda ileriye dönük sonuçlar doğuracak olan kamu davası esas alınarak tesis olunan dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı; kaldı ki, hakkında özel belgede sahtecilik suçundan.

Asliye Ceza Mahkemesi’nin E:… sayılı dosyasına kayden açılan davada … tarih ve K:… sayılı kararla suçun unsurları oluşmadığından sanığın beraatın karar verildiği ve bu kararın 07.06.2010 tarihli kesinleşme şerhi ile 03.06.2010 tarihi itibarıyla kesinleştiği, dava konusu işlemin bu yönüyle de hukuki dayanağının ortadan kalktığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 59. maddesinin 2. fıkrasında, "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere na bildirilir." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan hâliyle 28.1.8.2. maddesinde, "İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan... isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir.

Ancak, 4734 sayılı Kanun'un 5812 sayılı Kanun'la değişik 40'ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir." düzenlemesi yer almıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında,

ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmî Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan aday veya isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden,. Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 17.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ".

Jandarma Komutanlığı Hizmet Binası ve Tesisleri İnşaatı " ihalesinin davacıların oluşturduğu ortak girişimin üzerinde kaldığı ve idarenin 21.04.2010 tarihli yazısı ile sözleşme imzalamaya davet edilen ortak girişimin bu yazıya istinaden 28.04.2010 tarihli dilekçe ile sözleşme imzalamak için başvuruda bulunduğu, ancak, idarece 29.04.2010 tarihinde yapılan sorgulama sonucu ortak girişimin pilot ortağı hakkında 08.01.2010 tarihinde "özel belgede sahteciliğe teşebbüs suçundan" kamu davası açıldığının tespit edilmesi üzerine ortak girişimin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak sözleşme imzalanmadığı,

bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu ihalenin 17.12.2009 tarihinde yapıldığı, ihale üzerinde kalan ortak girişimin 21.04.2010 yazı ile sözleşme imzalamaya davet edildiği, idarece sözleşmenin imzalanması aşamasında 29.04.2010 tarihinde yapılan sorgulama sonucunda ortak girişimin pilot ortağı hakkında 08.01.2010 tarihinde, yani, ihaleden sonra ve sözleşme imzalamadan önce kamu davası açıldığı dikkate alındığında, ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak sözleşme imzalanmaması ve geçici teminatının iade edilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına, davalı idarece yürütmenin durdurulması kararına itiraz aşamasında yatırılan …-TL harç ile …-TL temyiz yargılama gideri toplamı olan …-TL'nin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,