Danıştay 13. Daire E.2013/310 K.2018/3207

Dava konusu istem: ... Genel Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “… Dere Geçiş Yap. Kesit Düz., Yağmur ve Atıksu Kollek. Tes. ve Bakım Onarım İşleri Yapım İşi” ihalesi ile ilgili olarak medyada yer alan bazı haberler nedeniyle davalı idarece yapılan re'sen inceleme neticesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi gereğince, düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda düzeltici işlem kararı verilmesinin mümkün olmadığından “tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek, gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine” ilişkin Kamu İhale Kululu'nun (Kurul) 28/01/2008 tarih ve 2008/UY.Z-... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … adına düzenlenen iş denetleme belgesine konu “. Atık Su Kanalı, Yağmur Suyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı” işine ait sözleşmenin ...

Yönetim Kurulu’nun 15/03/2007 tarih ve 2007/135 sayılı kararı ile feshedildiği, işin idarece kusursuz kabul edilmiş olması şartının olayda mevcut olmadığı, iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan 13/08/2007 tarih ve 9200 sayılı iş denetleme belgesinin ... adına düzenlendiği, bu şahsın iş denetleme belgesine konu ".

Atık Su Kanalı, Yağmur Suyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı İşi"nde şantiye şefi olduğu, anılan işin gerçekleştirilmesi sırasında ise 28/02/2007 gününde inşaat sahasına giren … ismindeki çocuğun kollektör/rögar kapağından düşmesi sonucu hayatını kaybettiği, işin gerçekleştirilmesi sırasında sağlık ve güvenlik açısından gerekli önlemi almakla yükümlü olan ve yüklenici bünyesinde şantiye şefi olarak çalışan adı geçen şahıs adına iş denetleme belgesi düzenlenmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğundan, davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, gerçekleşen işin miktarı niteliği ve tutarı ile ilgili bir ihtilafın bulunmadığı, işin ihaleyi yapan idare tarafından fen ve sanat kuralları yönünden kusursuz kabul edildiği, yapılan işlerin bedelinin ödendiği, iş denetleme belgesinin yönetmelikte yer alan şartları taşıdığı, bu belge dikkate alınarak yapılan ihalenin mevzuata uygun olduğu, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı ... Genel Müdürlüğü tarafından ... adına düzenlenen ve yapılan ihalede iş deneyim belgesi olarak sunulan 13/08/2007 tarih ve ... sayılı iş denetleme belgesinin mevzuata aykırı düzenlendiği, bu nedenle ihalelerde iş deneyim belgesi olarak kullanılamayacağı, ihale üzerinde bırakılan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Genel Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “. Dere Geçiş Yap. Kesit Düz., Yağmur ve Atıksu Kollek. Tes. ve Bakım Onarım İşleri Yapım İşi” ihalesi ile ilgili olarak ...

Gazetesinde “yeni kurulan … firmasının ...den nasıl ihale alabildiği, …’nin iş bitirme belgesi olarak ...’nin … firmasında yaptığı denetleme işlerinin gösterildiği, bu işlerin de içinde küçük …’nın ölümüne neden olan … projesinin de yer aldığı” şeklinde çıkan haberi Kamu İhale Kurumu'nun ihbar olarak kabul ettiği, Kurul tarafından iddiaların incelenmesine geçildiği ve yüklenici … firması bünyesinde şantiye şefi olarak çalışan ... adına düzenlenen iş denetleme belgesine konu “.

Atık Su Kanalı, Yağmur Suyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı” işine ait sözleşmenin ...

Yönetim Kurulu'nun 15/03/2007 tarih ve ... sayılı kararıyla feshedilmiş olması nedeniyle işin hangi seviyede feshedildiğine ilişkin bilgi ve belge yer almamakla birlikte işin idarece kusursuz kabul edilme şartının mevcut olmadığı, idarenin yükleniciyi kusurlu kabul ederek işe ilişkin sözleşmeyi feshettiği ve geçici kabulünün yapılmadığı, yüklenici bünyesinde şantiye şefi olarak çalışan mühendis adına düzenlenen iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için gerekli ve yeterli şartların oluşmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan.

İnş Tic. Ltd.

Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmesi gerekmekte ise de, iddialar kapsamında yapılan inceleme sonucunda düzeltici işlem kararı verilmesinin mümkün olmadığından “tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek, gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine” ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre, "Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için. 1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde;

ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80'inin tamamlanması şartıyla,

son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler..." istenebilecektir.

Dava konusu ihalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 51. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde.

“Mühendis veya mimar olmak şartıyla, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerde, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurum niteliğindeki kuruluşlarda veya özel sektörde, tek bir işin (sözleşmenin) en az yüzde ellisinde fiilen denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara iş denetleme belgesi (standart form KİK035.0/Y) veya iş yönetme belgesi (standart form KİK036.0/Y) şeklinde, ilgilinin mesleki tecrübesini teşvik amacıyla düzenlenir.” kuralı; dördüncü fıkrasında, "Sözleşme bedelinin asgari yüzde yetmişlik kısmı gerçekleşmiş işlerde iş durum belgesi düzenlenebilmesi için;

yapılan işlerin bedelinin ödenmiş ya da tahakkuka bağlanmış olması, işlerin gerçekleşen kısımlarının miktar, nitelik ve tutarıyla ilgili bir ihtilaf ve nizanın bulunmaması, iş durum belgesine esas teşkil edecek kontrollük tespitinde sözleşmeye, projeye, fen ve sanat kurallarına aykırılık teşkil eden açık kusur ve eksiklikler bulunmadığının belirlenmesi koşulları aranır ve iş durum belgelerine, belgenin geçici kabulü tazammun etmediğine dair şerh düşülür.” kuralı; aynı Yönetmeliğin 54. maddesinin (c) bendinin 1. alt bendinde de.

“İş Denetleme Belgesi.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında kendi meslekleri ile ilgili olarak mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde, sözleşme bedelinin en az yüzde ellilik bölümünde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi, kontrol şefi ve şantiye şefine iş sahibi idare (sözleşmeyi yapan yetkili makam) tarafından tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bakılan uyuşmazlıkta, yüklenici şirketin ihale ile, "… Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı" işini üstlendiği ve 28/02/2007 tarihi itibarıyla işin tamamını bitirdiği, bunu takiben inşaat sahası içerisinde 3. bir kişinin zarar görmesi nedeniyle idarece sözleşmenin feshedildiği, fesih gerekçesinin ise, yüklenici şirketin idareye zarar vermesi olarak gösterildiği, ancak ihale konusu işin devamı sırasında 3. kişilerin zarar görmesi durumunda mali mesuliyet sigortası kapsamında bu kişilerin zararlarının karşılanmasının öngörüldüğü ve bu bağlamda idarenin muhtemel zararlarının teminat altına alındığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan; idarece sözleşmenin feshinden sonra 16/07/2007 tarihinde düzenlenen fesih kabul tutanağı ile yüklenici tarafından yapılan işlerin fesih kabulü bakımından incelendiği ve yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı belirtilerek kabulünün yapılmasının uygun bulunduğunun tutanak altına alındığı; sözleşmenin feshedilmesi kararının, üstlenilen işin ihale şartları kapsamında yerine getirilmemesinden kaynaklanmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sözleşmenin feshedilmesi kararının, üstlenilen işin ihale şartları kapsamında yerine getirilmemesinden kaynaklanmadığı, başka bir ifadeyle işin kusurlu olarak icra edildiğine ilişkin davalı idarece herhangi bir tespit yapılmadığı, aksine işin kusursuz yapıldığı tespit edilerek kabulünün uygun bulunduğu,

yüklenici bünyesinde şantiye şefi olarak çalışan ... adına düzenlenen ve davacı şirket tarafından dava konusu ihalede sunulan iş denetleme belgesinin ihalelerde kullanılamayacağı, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve ... adına düzenlenen iş denetleme belgesinin iptal edilmesi gerektiğinden bahisle tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.