Danıştay 13. Daire E.2014/1310 K.2020/672

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, kendi döşediği fiber optik kabloların sökülmesi nedeniyle yaptığı şikâyet başvurusu üzerine ve 'ne 2007 yılı net satış tutarlarının %0,01 (onbinde bir)'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) tarih ve sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; mevzuat hükümleri ile idari para cezasının belirlenmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri gözardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde iptalini gerektireceği, her ne kadar davacı şirket tarafından verilen idari para cezasının düşük oranda verildiği,

elektronik haberleşme sistemlerinin işleyişine engel olunduğu gerekçesiyle … ve … şirketlerine bir önceki takvim yılındaki cirolarının %3'ü oranında idari para cezası verilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de, ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca idari para cezasının belirlenmesi konusunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, %3 oranında idari para cezası uygulanması hususunda idarenin yargı kararıyla zorlanamayacağı, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek takdir yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idare tarafından şikayete konu işletmecilere üst sınırın altında para cezası uygulandığı, takdir yetkisinin objektif ölçütlere ve Kanunun amacı gözetilerek kullanılması gerektiği, şikayete konu şirketlerin eylemleri nedeniyle uzun bir süre hizmet verilemeyerek zarara uğrandığı, her ne kadar tarafından zararın giderilmesine yönelik olarak girişimde bulunulduğu ifade edilmiş olsa da yeniden döşenen kablonun kullanım amacına uygun olmayan elverişsiz bir kablo olması nedeniyle zararın giderilmediği, tarafından zararın giderilmesine ilişkin herhangi bir girişimde de bulunulmadığı,

söz konusu şirketlerle görüşülmeden ve eylemler araştırılmadan karar verildiği, rekabet ihlâli ile haberleşmenin engellenmesi gibi sektörün düzeni açısından çok önemli olan iki husus yönünden verilecek cezanın caydırıcı olması gerektiği, yönetmeliğin rekabet ihlâline ilişkin maddesi uyarınca üst sınırdan %3 oranında ceza verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idari para cezası miktarı belirlenirken mevzuatın çizdiği sınır ile bağlı olunduğu, gerçekleştirilen fiilin rekabeti engelleyici niteliği haiz olması ve hizmetin geç sunulmasına sebep olması nedeniyle tüketici mağduriyetine yol açması, ihlâlin sonuçlarını gidermek için girişimde bulunulmuş olması, davacı tarafından bu girişimin zararı gidermediği, sökülen kabloların henüz aktif hizmet verecek hâlde bulunmadığının bildirilmesi göz önünde bulundurularak ceza miktarının belirlendiği,

bununla birlikte davacının zararın giderilmemesine karşın, giderilecekmiş gibi izlenim yaratıldığı iddiasının izafi olduğu ve denetlenemeyeceği, kendilerinin belli bir oran üzerinden miktarı azalıp çoğalan nispi idari para cezasını takdir etme yetkisi bulunduğu, bunun dışında maktu bir oranda ya da üst sınırdan idari para cezası uygulanmasına yönelik bir husus bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket tarafından davalı idareye başvuruda bulunarak şirketleri tarafından döşenmiş olan fiber optik kablonun 25/06/2008 tarihinde ve çalışanları tarafından söküldüğünden bahisle, ilgili işletmeciler hakkında denetim başlatılmasının talep edildiği, şikayet dilekçesi üzerine başlatılan inceleme sonucunda Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin 32. ve 34. maddeleri uyarınca her bir şirket için ayrı ayrı olmak üzere, 2007 yılı net satış tutarlarının %0,01(onbinde bir)'i oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, idare mahkemesince davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmeliğin "Hüküm Bulunmayan Hâller" başlıklı 34. maddesinde, "Bu Yönetmelikte düzenlenmemiş olmakla birlikte, işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı durumlarının tespit edildiği diğer hâllerde Kurul kararına göre işlem yapılır." kuralı yer almıştır.

Anılan Yönetmeliğin 34. maddesinin dava konusu işleme esas alınması hukuka aykırıdır. Şöyle ki;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunîlik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.

Hukukî güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını ifade etmektedir.

Yönetmeliğin 34. maddesinin incelenmesinden, yönetmelikte düzenlenmemiş olmakla birlikte işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı durumlarının tespit edildiği diğer hâllerde "Kurul kararına" göre işlem yapılacağına yer verilmek suretiyle, mevzuatta tanımlanmamış ancak Kurulun mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı göreceği bir fiil gerçekleştiği takdirde idari yaptırım uygulanmasının amaçlandığı anlaşılmakta olup, bu durum ise kanunîlik, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Bu itibarla, anılan Yönetmeliğin 34. maddesi dayanak alınarak tesis edilen işlem hukuka uygun olmadığından, mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.