Danıştay 13. Daire E.2014/1491 K.2019/3538

f.y

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2014/1491 Karar No:2019/3538

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Ltd. Şti. KARŞI TARAF (DAVALI): Kamu İhale Kurumu

VEKİLİ: …

İSTEMİN_KONUSU: … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: "… Kütüphanesinde Yeni Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizatın ve RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi Alımı" ihalesine yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/11/2012 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ve iki kısımdan oluşan dava konusu ihalenin 1’inci kısmını “Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizatın Temini”.

2’nci kısmını ise “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi” alımı kalemlerinin oluşturduğu, davacı tarafından ihalenin yalnızca “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi” alımı (2. kalem) kalemine teklif verildiği, davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla ". Arşiv Kütüphane Bilgi Yönt. Ltd.

Şti" imzalanan 01/06/2012 tarihli sözleşme ile 21/06/2012 tarihli faturanın sunulduğu ve anılan sözleşmede işin konusunun “RFID Tabanlı Kütüphane ve Arşiv Koleksiyon Yönetim Sistemi” olarak belirlendiği, davacı tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerin incelenmesi kapsamında, sunulan iş deneyim belgelerinin envanter içermesi gerektiği, “envanter içeren” ifadesi ile eser etiketlerinin kitaplara uygulanarak belli sayıda kitabın envanter kaydı altına alınmış olmasının kastedildiği belirtilerek iş deneyimine konu koleksiyon yönetiminin sahibinin kim olduğu, nerede kurulduğu ve çalıştırıldığı,

envanter sayısının kaç adet olduğu ile uygulandığı envanterin adı/içeriğinin bulunup bulunmadığı hususlarında açıklama istendiği, davacı tarafından sunulan 05/10/2012 tarihli cevabi yazıda arşiv ve kütüphane envanter sistemi satışının yapıldığı ancak sistemin henüz kurulmadığı, söz konusu şirketin istediği bir tarihte kurulumun gerçekleştirileceği hususlarının belirtildiği, davaya konu ihale kapsamında “RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sisteminin” temin edilmesinin yanı sıra söz konusu sisteme ait donanım ve yazılım bileşenlerinin kurulması, montajı, eserlerin etiketlenmesi, eşleştirilmesi,

bilgi güncellenmesi vb. işlemlerin de yüklenici tarafından yapılması gerektiğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemelere paralel olarak İdari Şartname’de benzer iş tanımının “RFID UHF tabanlı envanter içeren koleksiyon yönetimi” şeklinde yapıldığı,

diğer bir deyişle koleksiyon yönetimi sistemi kapsamında envanter kaydı da yapılması gerekeceğinden sistemin temin edilmesinin tek başına benzer iş tanımına uygun olmayacağı, bu yönüyle ihale konusu sistemin montajı, kurulumu vb. hususlarıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, davacının iş deneyimine konu sözleşme kapsamında koleksiyon yönetim sisteminde kullanılacak ekipman ve yazılımları temin ettiği ancak söz konusu ekipman ve yazılımları kullanarak sistemin kurulum işlemlerini yapmadığının anlaşıldığı,

sonuç olarak davacının iş deneyimini gösteren belgelere konu işin benzer iş tanımında vurgulanan sistem kapsamında envanter kaydı yapılması şartını taşımadığı ve bu iddiasının (birinci iddia) yerinde olmadığı; diğer yandan davacının kısmi teklif verilmesine izin verilen dava konusu ihalenin "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" alımına yönelik birinci kalemine teklif vermediği,

bu iddiaya (ikinci iddia) yönelik bir hak kaybına veya zarara uğramasının mümkün olmadığı anlaşıldığından davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/11/2012 tarih ve … sayılı Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ehliyet yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ve ihalede eşit yaklaşım ilkesinin ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin ihalede uygun bulunmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu sebeple ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davacının herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimali olmadığı ve başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığınca, 01/10/2012 tarihinde, … ihale kayıt numaralı, "… Kütüphanesinde Yeni Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizatın ve RFID Tabanlı Koleksiyon Yönetim Sistemi Alımı" ihalesi yapılmıştır.

Kısmi teklife açık olan ihalede davacı ihalenin ikinci kısmına teklif sunmuş, birinci kısmına teklif sunmamıştır. Davacının sunduğu teklif ihale komisyonu tarafından iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Davacı şirket tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, itirazen şikâyet başvurusu 28/11/2012 tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği ikinci kısmında yer alan 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”; 40. maddesinde, “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir”. kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ise; "aday", ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler; "istekli", mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; "istekli olabilecek" ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre,

usûl ve şekil kurallarına uygun olmaması, usûlüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği.

55. maddesinin birinci fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı, 55. maddesinin dördüncü fıkrasında, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddia yönünden Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. ve 3. iddialar yönünden Kurul kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmına gelince:

Davalı idare tarafından, davacı şirketin, ihalenin "Depo Alanlarının Düzenlenmesi İçin Gerekli Teçhizat" alımına yönelik birinci kaleminin üzerinde bırakıldığı isteklinin söz konusu kaleme ilişkin iş deneyimi bulunmadığına yönelik 2. iddiasının davacı şirketin ihalenin birinci kalemine teklif vermediği gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının her bir ortağının bilançoya ilişkin yeterlik kriterlerini ayrı ayrı sağlaması gerektiği ve ihalenin 2. kalemine ilişkin olarak iş deneyim belgeleri üzerinde gerekli incelemenin yapılmadığına yönelik 3. iddiasının, uyuşmazlığa konu ihalede davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınma olasılığının ortadan kalkmış olduğu gerekçesiyle ehliyet yönünden reddine karar verildiği görülmektedir.

Temel hak ve hürriyetlerden biri olan “hak arama hürriyeti”ni düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi, hukukî uyuşmazlıklarda iddia ve savunmada bulunma hakkının dayanağını oluşturmaktadır. Bu madde ile sadece savunma hakkı değil, aynı zamanda iddia hakkı da teminat altına alınmıştır. İddia ve savunma hakkı, iki ayrı hak niteliği taşımakla birlikte, birbiriyle olan sıkı ilişkisi nedeniyle birlikte ele alınmaktadır.

Anayasa'nın 36. maddesi 40. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, hak arama hürriyetinin idarî başvuru yollarını da kapsadığı açıktır. Hak arama hürriyeti, kişinin hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme amacıyla tüm hukukî yollardan yararlanması hakkını içermekte, etkin başvuru hakkını kullanarak iddialarının incelenmesi ve hukuka aykırılığın giderilmesi için idarî makamlara ve yargı organlarına başvuruyu teminat altına almaktadır.

Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkün olduğundan, hak arama hürriyetinin sınırlarının kanunla belirlenmesi ve kanunda yer almayan nedenlerle bu temel hakkın ve aynı kapsamdaki idareye etkin başvuru hakkının kanundan başka düzenlemeler ve uygulamalarla sınırlandırılmaması gerekir.

4734 sayılı Kanun’un şikâyet ve itirazen şikâyetle ilgili maddelerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri incelendiğinde:

55. maddede 4964 sayılı Kanun’un 33. maddesiyle yapılan değişikliğin gerekçesinde, “Şikâyet hakkının yalnız isteklilerle sınırlı tutulması doğru bulunmadığından, “istekli” yerine “aday veya istekli” ifadesi kullanılmak suretiyle ihale dokümanı satın alan ya da belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran adayların da aynı hakka sahip olmaları sağlanarak bu alandaki Avrupa Birliği normlarına uyum sağlanmakta olduğu” açıklaması yer almıştır.

4. maddeye 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen tanımların gerekçesinde; ihale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine “istekli olabilecek” tanımının eklendiği belirtilmiştir.

54. maddede 5812 sayılı Kanun'un 21. maddesiyle yapılan değişiklik gerekçesinde ise; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile doküman satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koymuş olan istekli olabileceklerin de ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunduğu hususu açıklığa kavuşturulmakta; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinden, ihale işlemleri hakkında dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idarî başvuru ehliyetine ilişkin özel düzenlemeler yapıldığı ve bu kapsamda sadece “aday”, “istekli” veya “istekli olabilecekler”in, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, bu başvurunun zarara uğrama ihtimalinin bulunduğu iddia edilerek dahi yapılabileceği, hak kaybı veya zararın gerçekleştiğinin ispatlanmasının gerekmediği, aksi yöndeki kabulün hak arama hürriyetinin kanunda öngörülmeyen bir sınırlandırmaya tâbi tutulması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır.

Doküman satın alıp teklif vererek ihale sürecine katılan gerçek ve tüzel kişiler ile ortak girişimlerin “istekli” sıfatını taşıdıkları ve ihalenin üzerlerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri açıktır.

Bu itibarla, istekli sıfatını taşıyan davacı şirketin, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler nedeniyle zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kurul tarafından ehliyetli olduğu kabul edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, 2. ve 3. iddialar yönünden başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun usûl yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde ve davanın bu kısmının reddine yönelik İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.