Danıştay 13. Daire E.2015/233 K.2021/4008

Dava konusu istem: İstanbul Haydarpaşa Numune ve Eğitim Araştırma Hastanesi … binası karşısı kantin yerinin … Ticaret Anonim Şirketi'ne kiralanmasına ilişkin 28/12/2012 tarihinde imzalanan kira sözleşmesinin dayanağını oluşturan ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu hastane kantininin işletilmesi hususunda yapılacak ihalenin, ilgili hastanenin Sağlık Bakanlığı bünyesinde yer alması nedeniyle Devlet İhale Kanunu'na tabi olacağı, diğer taraftan, Devlet İhale Kanunu'nda, bu nitelikteki idarelerin her türlü ihtiyaçlarının, sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte mahalli idarelere ait kuruluşlardan, kıymet takdiri yolu ile yapılabileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı; bu minvalde, mahalli idare olan İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin iştiraki olan.

Eğitim Turizm Sağlık Yatırımları İşletme ve Ticaret Anonim Şirketi (…) ile kıymet takdiri esası uyarınca 28/12/2012 tarihinde kantin işletilmesi amacıyla kira sözleşmesi imzalandığının anlaşıldığı; bu durumda, İstanbul Haydarpaşa Numune ve Eğitim Araştırma Hastanesi. Binası Karşısı Kantin Yeri'nin.

Ticaret Anonim Şirketi'ne kiralanmasına ilişkin 28/12/2012 tarihinde imzalanan kira sözleşmesinin dayanağını oluşturan ihale usulünde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesince savunma dilekçesi taraflarına tebliğ edilmeden karar verildiği, bu nedenle savunmaya karşı cevaplarının dosyaya sunulamadığı, savunma haklarının ihlâl edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Haydarpaşa Numune ve Eğitim Araştırma Hastanesi … binası karşısında yer alan kantinin önceki kiracısı olan davacı tarafından, kira sözleşmesinin süresinin sona ermesi üzerine kantinin … Ticaret Anonim Şirketi'ne kiralanmasına ilişkin 28/12/2012 tarihinde imzalanan kira sözleşmesinin dayanağını oluşturan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun uyuşmazlığın doğduğu tarih itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür." kuralına yer verilmiş; "İhtiyaçların kamu kuruluşlarından karşılanması" başlıklı 71. maddesinin birinci fıkrasında, "1. Bu Kanun kapsamına giren idarelerin kendi aralarında yaptıkları ihale işleri, 2. (1) numaralı fıkrada belirtilen idarelerin her türlü ihtiyaçlarının;

a) Bu idarelere bağlı sabit veya döner sermayeli müesseseler ve özel bütçeli idarelerin kurdukları birliklerden,

b) Kamu iktisadi teşebbüsleri ile sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte Devlete, kamu iktisadi teşebbüslerine veya mahalli idarelere ait kuruluşlardan,

c) Türk Silahlı Kuvvetlerini güçlendirmek amacıyla kurulmuş olan vakıflar ile sermayesinin yarısından fazlası bu vakıflara ait olan kuruluş, şirket ve müesseselerden,

d) Özel kanun ile kurulan tüzelkişiliğe sahip ve ortaklarının veya kanunların öngördüğü durumlarda ortak olmayanların ürünlerini alan, işleyen, değerlendiren iyileştiren, satan, üretim ihtiyaçlarına yarayan araç ve gereçleri sağlayan ortaklıklar ve bunlara ait birliklerden,

e) Özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzelkişiliğe sahip kuruluşlardan" temini ile ilgili ihale işlerinin Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü alınarak kıymet takdiri suretiyle yapılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından temyiz dilekçesinde, savunma dilekçesinin kendisine tebliğ edilmeksizin karar verildiği ve savunma hakkının ihlâl edildiği ileri sürülmekle birlikte, yargılama sırasında İdare Mahkemesince dava dilekçesinin davalı idareye 25/04/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı idare tarafından ise süresinde savunma verilmediği, İdare Mahkemesi'nin 10/06/2013 tarihli ara kararı ile işlem dosyasının istenmesine üzerine davalı idarece 18/06/2013 tarihinde kayıtlara giren dilekçe ile ara kararına cevap verildiği, dolayısıyla ara karara cevaben sunulan savunma dilekçesinin tebliğe çıkarılmasının gerekli olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Dairemizin 15/04/2021 tarihli ara kararı ile davalı idarenin cevap verme süresi geçirildikten sonra 18/06/2013 tarihinde kayıtlara giren dilekçesi ve ekleri davacıya tebliğ edilerek, dilekçede belirtilen hususlara ilişkin olarak 15 gün içinde beyanda bulunabileceğinin davacıya bildirilmesine karar verilmiş, ancak davacı tarafından ara kararımıza herhangi bir cevap verilmemiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare tarafından dosyaya sunulan dilekçe ekinde davacı ile daha önce imzalanan sözleşme ve yer teslim tutanağının … ile imzalanan yeni sözleşmenin ve sözleşmenin imzalanması hakkında Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Hukuk Müşavirliği'nin 20/03/2013 tarihli görüşünün bulunduğu;

öte yandan, davalı idare ile … arasında imzalanan sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşmenin Döner Sermayeli İşletmeler İhale Yönetmeliği'nin 61. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendine istinaden düzenlendiği belirtilmişken, davalı idare tarafından verilen savunma dilekçesinde ihalenin hangi usûlde gerçekleştirildiği belirtilmeksizin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35., 36., 50., 51. ve 71. maddelerine atıf yapılarak dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunun savunulduğu görüldüğünden,

Dairemizin 15/04/2021 tarihli ara kararı ile davalı idareden uyuşmazlığa konu ihalenin hangi mevzuata dayanılarak yapıldığının sorulmasına ve dava konusu ihaleye ilişkin tüm bilgi ve belgelerin yer aldığı işlem dosyasının onaylı bir örneğinin istenmesine karar verilmiş, davalı idarece, Dairemizin 15/04/2021 tarihli ara kararında sorulan hususlara cevap verilmediği ve istenilen belgelerin gönderilmediği anlaşıldığından ikinci kez 28/09/2021 tarihli ara kararı ile uyuşmazlığın çözümlenmesine yönelik olarak davalı idareden ihalenin hangi mevzuata dayanılarak yapıldığının sorulmasına karar verilmiş,

ancak bu ara kararımızın da cevapsız bırakıldığı görülmüştür.

Her ne kadar, davalı idare tarafından sunulan dilekçede 2886 sayılı Kanun'un birbirinden farklı ihale usullerine yönelik maddelerine atıf yapılsa da … ile 28/12/2012 tarihinde imzalanan sözleşmenin 2. maddesinde, bu sözleşmenin Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği'nin 61. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendine istinaden düzenlendiği hükmüne yer verildiği, Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği'nin 61. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde ise, 2886 sayılı Kanun'un 71. maddesinde yer alan düzenlemeye aynen yer verildiği dikkate alınarak inceleme yapılması gerekmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin kira işlerinin 2886 sayılı Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş; 22/01/2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, Kanun'un amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu kurala bağlanmış; 68. maddesinin (a) bendinde ise, bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde, harcama yapılması ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesinin gerektiği, bu nedenle de kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'un kapsamına alındığı belirtilmiş.

2. maddesinin gerekçesinde ise, aynı idare tarafından çeşitli kaynaklardan finanse edilen işlerin ihalelerinde ayrı mevzuatın bulunmasının uygulamada karmaşayı artırdığı, bu nedenle, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları harcamalara ilişkin mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama birliğini sağlamak amacıyla genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin yanı sıra Kanun'da sayılan diğer idarelerin bu Kanun'un kapsamına alındığı ifade edilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal alımı, hizmet alımı ya da yapım ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na; idareye gelir getirici nitelikteki ihalelerin ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre yapılması ve belirtilen kapsamdaki ihalelerin ilgili kanunlarında yer alan hükümler doğrultusunda yürütülmesi gerektiği açıktır.

2886 sayılı Kanun'un "İhale Usullerine Tabi Olmayan İşler" başlıklı 3. kısmında yer alan "İhtiyaçların kamu kuruluşlarından karşılanması" başlıklı 71. maddesinde, bu Kanun kapsamına giren idarelerin her türlü ihtiyaçlarının kamu iktisadi teşebbüsleri ile sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte Devlete, kamu iktisadi teşebbüslerine veya mahalli idarelere ait kuruluşlardan temini ile ilgili ihale işlerinin Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü alınarak kıymet takdiri suretiyle yapılacağı kurala bağlanmış olup;

anılan maddenin idarenin harcama yapmak suretiyle temin edeceği mal veya hizmet alımı ya da yapım ihaleleri için öngörüldüğü, uyuşmazlıkta ise gelir getirici nitelikte olan taşınmaz kiralama ihalesinin idarenin "her türlü ihtiyacının temini"ne ilişkin işlere yönelik olmadığından 2886 sayılı Kanun'un 71. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, kaldı ki, 4734 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra 2886 sayılı Kanun'un 71. maddesinin uygulanma olanağının kalmadığı, başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 68. maddesinin 2886 sayılı Kanun'un 71. maddesini zımnen ilga ettiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, anılan taşınmazın, ihalesiz olarak, sermayesinin yarısından fazlası İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na ait olan …'a kiralanmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.