Danıştay 13. Daire E.2015/403 K.2020/2823

... vekili Av. ... tarafından, ... Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından, 22/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "24 Ay Süreli 3 Kısım Genel Temizlik (450 kişi), Bilgi İşlem ve Sağlık Hizmetleri (200 kişi) ile İdari ve Teknik Alanlarda Yardımcı Personel (580 kişi) Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elekt. Gıda Ürn. Bilg. Tem. Hiz. İsn. Kay. ve Taah.

San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin itirazen şikayet başvurusu üzerine, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd.

Şti. tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Endüstriyel Proje ve Uygulama Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 27/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2015/403 Karar No:2020/2823

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Kamu İhale Kurumu VEKİLİ : ...

DAVALI YANINDA MÜDAHİL

... Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVACI): ... Ltd. Şti. VEKİLİ : ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından, 22/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "24 Ay Süreli 3 Kısım Genel Temizlik (450 kişi), Bilgi İşlem ve Sağlık Hizmetleri (200 kişi) ile İdari ve Teknik Alanlarda Yardımcı Personel (580 kişi) Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak, ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnş. Elekt. Gıda Ürn. Bilg. Tem. Hiz. İsn. Kay. ve Taah. San. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; işverenlere ait olan prim miktarının engelli işçiler bakımından Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geldiği,

her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de mevzuatta Hazine tarafından karşılanacak giderlerin teklifte yer alıp almayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin bulunmadığı dikkate alındığında, idarece ihale dokümanı hazırlanırken ve maliyet bileşenleri belirlenirken bu tür ayrık durumlara dikkat edilmesi ihalenin sağlıklı yürütülmesi bakımından zorunlu bulunduğu,

davacı şirket tarafından Kanun'da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken 37 engelli işçi için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı,

ayrıca, davalı idarece, "ihalelerde eşitlik ve rekabetin sağlanması ilkesi gereği isteklilerin teklif fiyatlarının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulması gerektiği, başvuru sahibinin ihale konusu iş kapsamında özürlü işçi istihddam edeceğini ve özürlü istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta pirimi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu,

söz konusu durumun diğer isteklilere karşı başvuru sahibi lehine avantaj sağladığı" ileri sürülmükte ise de, anılan durumun isteklilerce yararlanıp yararlanmama konusunda tercih hakkına sahip oldukları durumlarda geçerli olduğu, davaya konu olayda ise ilgililerin tercihine bakılmaksızın çalıştırılacak işçi sayısının yüzde 3'ü oranında engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu,

hatta bu yükümlülüğe uyulmaması hâlinde her işçi başına ...-TL para cezası verileceği dikkate alındığında, böyle bir yükümlülük kapsamında çalıştırmak zorunda olduğu işçiler için işverenin hazine yardımından faydalanmak istememesinin ticari hayatın doğal akışına aykırı olacağı, öte yandan, 25/12/2013 tarihli ve 28862 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 3. maddesiyle eklenen 78.28’inci maddesinde konuya ilişkin düzenleme getirildiği görülmekle birlikte,

uyuşmazlığın ihale tarihi olan 22/10/2013 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, yapılan mevzuat değişikliğinin uyuşmazlığa herhangi bir etkisi bulunmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, işverenlerin istihdam ettikleri işçilerle ilgili yararlanacakları sigorta primi teşviklerinin ihalede teklif fiyatın oluşturulmasında ve tekliflerin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağına ilişkin yürürlükteki mevzuatta bir hüküm bulunmadığı,

ihalede eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatların oluşturulmasında Hazine tarafından karşılanacak işveren priminin dikkate alınmadan teklif fiyatların oluşturulmasının gerektiği, idari şartnamede engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamasının İş Kanunu'nun 30. maddesinin uygulanmasına engel olmayacağı, hakediş ödemeleri sırasında engelli işçi çalıştırılması durumunda uygulanacak prim miktarı göz önünde bulundurulacağından idarenin yükleniciye fazla ödeme yapmasına yol açmayacağı ve kamu zararına sebep olmayacağı,

hizmet alımı ihalelerinde engelli işçi istihdamı nedeniyle Hazine tarafından karşılanacak prim tutarlarının fiyat tekliflerinin oluşturulmasında dikkate alınmamasının ihalelerde eşitlik ve rekabeti sağlayacağı, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

Davalı idare yanında müdahil tarafından, ihalenin III. kısmının firmaları üzerinde kaldığı ve idare ile aralarında "Hizmet Alım Sözleşmesi" imzalandığı, dava sonucunda verilecek kararın kendilerini etkileyeceği, bu sebeple davalı idare yanında davaya müdahil olmak istedikleri, davacı şirketin 05/02/2014 ve 12/02/2014 tarihlerinde davaya konu Kurul kararından haberdar olduğu, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği beyan edilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.3 maddesinde, "Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır." kuralına; 79.5. maddesinde ise, "Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir." kuralına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ'e 25.12.2013 tarihinde eklenen ve davaya konu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 78.28. maddede ise, "İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir.

Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir." kuralı yer almaktadır.

Uyuşmazlık, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesinin yürürlüğe girdiği 25.12.2013 tarihinden önce gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının, isteklilerce asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin belirlenmesinin mevzuata aykırılık taşıyıp taşımadığına ilişkindir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28. maddesiyle, tekliflerin oluşturulmasında 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan teşvik bedeli göz önünde bulundurulmaksızın olağan işçilik bedellerinin dikkate alınması düzenlenmiş olmakla konuya ilişkin mevzuatta yer alan boşluğun giderildiği görülmektedir.

Anılan düzenlemenin yürürlükte olmadığı dönemde de, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca zorunlu olarak çalıştırılacak olan engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının,

anılan maddede yer alan "...İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır." düzenlemesi nedeniyle ihale konusu işte çalışacak engelli sayısının belirtilmesi doğrudan teşvikten yararlanmak için yeterli olmayıp;

anılan işin yüklenicisi sıfatı kazanıldıktan sonra yukarıda yer verilen şartların yerine getirilmesiyle Sosyal Güvenlik Kurumu'na ödeme yapma aşamasında anılan tutar açısından bir "muafiyet" söz konusu olduğundan, anılan teşvik bedelinin asgari işçilik maliyetinden düşülerek teklif bedelinin hazırlanmasına olanak bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu kabul, teklif fiyatını olağan şekilde sunan diğer istekliler aleyhine oluşacak eşitsizliği ortadan kaldırması açısından temel ihale ilkelerine de uygun düşmektedir.

Bu itibarla; ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçilere ait işveren hissesine düşen prim tutarının Hazine'ce karşılanacak olan kısmının olağan işçilik maliyetinden düşülmesi suretiyle belirlenen teklif bedeli asgari işçilik maliyetini karşılamadığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.