Danıştay 13. Daire E.2015/4058 K.2021/541

Dava konusu istem: Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 14/11/2013 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Adana-Mersin İstasyonları Arasında Mevcut Hattın Yanına 3. ve 4. Hat İlave Edilmesi" ihalesine ilişkin davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığının pilot ortağı olan ... İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla MSB İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Daire Başkanlığı tarafından ... adına düzenlenmiş 4 adet iş deneyim belgesi (iş denetleme) ile anılan şahsın ...

İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi'nin beş yıldan fazla süredir ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin güncellemesinin yapılabilmesini teminen davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısı ile anılan Daire Başkanlığı'ndan söz konusu iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde belirtilen "keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere" ilişkin mi yoksa "anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işlere" ilişkin mi olduğunun sorulduğu,

cevaben gelen yazı ile bahse konu belgeler kapsamında yer alan işlerin 6095 sayılı Kuzey Atlantik Andlaşması Teşkilatı Müşterek Enfrastrüktür Programı Gereğince Türkiye'de Yapılacak İnşa ve Tesis İşlerine Dair Kanun'a göre ihale edildikleri, isteklilerin teklif fiyatlarını her bir iş kalemi için idarece keşfe esas hesaplanan miktarlar ile kendi belirledikleri birim fiyatların çarpımı suretiyle oluşturdukları, toplam teklif fiyatları üzerinden ayrıca ihale indirimi yapılarak söz konusu işlerin sözleşmeye bağlandığının anlaşıldığı,

anılan yazı ile tüm veriler birlikte değerlendirilerek yapılan güncelleme ile idarenin yaptığı güncelleme sonucu bulunan tutarın aynı olduğu değerlendirilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; davacı iş ortaklığının pilot ortağı ...

İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgeleri ile ilgili olarak davalı idarece istenilen bilgi ve belgelere karşılık, 07/07/2014 tarihinde Kurum kayıtlarına giren Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığı'nın … sayılı cevabi yazısı ve ekinde, Sabiha Gökçen Havaalanı altyapı tesisleri 1. bölüm inşaatı keşif bedeli 8.167.995,45-TL (1997 teklif birim fiyatları ile) gerçekleştirilen iş tutarı 12.240.871,59-TL, Sabiha Gökçen Havaalanı altyapı tesisleri 2. bölüm inşaatı keşif bedeli 9.998.617,35-TL (1997 teklif birim fiyatları ile) gerçekleştirilen iş tutarı 14.879.768,97-TL,

Sabiha Gökçen Havaalanı üstyapı 1. bölüm inşaatı keşif bedeli 33.990.000,00-TL (1999 teklif birim fiyatları ile) gerçekleştirilen iş tutarı 42.675.378,00-TL, Sabiha Gökçen Havaalanı üstyapı tesisleri 4. bölüm inşaatı keşif bedeli 15.959.361,00-TL (1997 teklif birim fiyatları ile) toplam tutarı 23.322.216,31-TL, gerçekleştirilen iş tutarının 22.980.977,04-TL olduğu bilgilerine yer verildiği;

iş deneyim belgelerine konu işlerin, "teklif birim fiyat" ve "ihale tenzilatı" kavramlarının bir arada uygulandığı işler olması nedeni ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49. maddesinde tanımlanmış olan "keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak sureti ile sözleşmeye bağlanan işler" veya "anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işler" gruplarından herhangi birine tam olarak uymamakla birlikte, isteklilerin teklif fiyatlarını,

idarece belirlenmiş keşfe esas metraj miktarlarını esas alarak teklif birim fiyat yöntemi ile oluşturduğu dikkate alındığında söz konusu iş deneyim belgeleri tutarlarının güncellenmesinin, teklif birim fiyat alınmak sureti ile sözleşmeye bağlanmış işler için belirlenmiş yöntem çerçevesinde belge konusu işlerin sözleşme tarihleri dikkate alınarak anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılması gerektiği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirketleri tarafından sunulan iş denetleme belgelerine konu işlerin tümünün, sözleşme tarihleri göz önüne alındığından 01/01/2003 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamına girmediği, anılan Kanun ile getirilen "anahtar teslim götürü bedel" usulle yapılmadığı, nitekim söz konusu belgelerde işlerin anahtar teslimi götürü bedel olarak yapıldığına dair herhangi bir bilginin bulunmadığı,

belge tutarlarının güncellenmesinde Kurum'un internet sitesindeki güncelleme modüllerinden "birim fiyatlı işler" modülü kullanılarak işlem tesis edilmesi gerekirken "anahtar teslimi götürü bedel/teklif birim fiyatlı işlere" ait modül kullanılmak suretiyle güncelleme yapılarak tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, İdare Mahkemesi'nce eksik inceleme suretiyle karar verildiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davaya konu belgeleri düzenleyen idareden alınmış olan yazılarda yer alan bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu belgeler kapsamında yer alan işlerin 6095 sayılı Kuzey Atlantik Andlaşması Teşkilatı Müşterek Enfrastrüktür Programı Gereğince Türkiye'de Yapılacak İnşa ve Tesis İşlerine Dair Kanun'a göre ihale edildikleri, isteklilerin teklif fiyatlarını her bir iş kalemi için idarece keşfe esas hesaplanan miktarlar ile kendi belirledikleri birim fiyatların çarpımı suretiyle oluşturdukları, toplam teklif fiyatları üzerinden ayrıca ihale indirimi yapılarak söz konusu işlerin sözleşmeye bağlandığı,

davaya konu iş deneyim belgelerine konu işler "teklif birim fiyat" ve "ihale tenzilatı" kavramlarının bir arada uygulandığı işler olması nedeni ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49. maddesinde tanımlanmış olan "keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak sureti ile sözleşmeye bağlanan işler" veya "anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif üzerinden sözleşmeye bağlanan işler" gruplarından herhangi birine tam olarak uymamakla birlikte, isteklilerin teklif fiyatlarını,

idarece belirlenmiş keşfe esas metraj miktarlarını esas alarak teklif birim fiyat yöntemi ile oluşturduğu dikkate alındığında söz konusu iş deneyim belgeleri tutarlarının güncellenmesinin, teklif birim fiyat alınmak sureti ile sözleşmeye bağlanmış işler için belirlenmiş yöntem çerçevesinde belge konusu işlerin sözleşme tarihleri dikkate alınarak anılan Yönetmeliğin 49. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılması gerektiği sonucuna varıldığı,

bu itibarla Kamu İhale Kurumu belge güncelleme modülü üzerinden yapılan hesaplama sonucunda, söz konusu belgelerin güncellenmiş tutarlarının idarece yapılmış olan güncelleme sonucunda bulunan tutarlar ile aynı olduğu,

idare tarafından bahse konu iş deneyim belgelerine konu işler "anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanmış işler" olarak kabul edilerek belge tutarlarının güncellendiği görülmüş olmakla birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49. maddesinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanmış işler ile teklif birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanmış işler için belirlenmiş olan belge tutarı güncelleme yöntemi aynı olduğundan idare tarafından bahse konu iş deneyim belgelerinin anahtar teslim götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanmış iş olarak kabul edilerek güncellenmiş olmasının esasa etkili

olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararı ile davacı şirketin iddiasının yerinde görülmediği, bu kapsamda dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olarak tesis edildiği, İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, davacı şirket tarafından ileri sürülen iddiaların mesnetsiz olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.