Danıştay 13. Daire E.2015/5759 K.2021/162

Dava konusu istem: Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 04/11/2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2014/126024 ihale kayıt numaralı "Ege Üniversitesi Hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kısmen süre, kısmen şekil, kısmen esas yönünden reddine ilişkin 10/12/2014 tarih ve 2014/UH.I-4006 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; itirazen şikâyete konu 1. iddianın incelenmesinden; davalı idare tarafından, şikâyete konu bu iddianın farkına varıldığı tarihin ihalenin ilan tarihi olan 03/10/2014 tarihi olduğu, dolayısıyla davacının, anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27/10/2014 tarihinde başvuruda bulunduğu ileri sürülmüşse de, davacı tarafından, ihale dökümanına itiraz niteliğinde olan bu iddianın farkına varıldığı tarihin ihale dökümanının satın alındığı tarih olan 27/10/2014 tarihi olması gerektiği,

dolayısıyla süresinde idareye itiraz edildiği görüldüğünden, bu iddia yönünden davalı idarece işin esası hakkında inceleme yapılması gerekirken süre yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,

İtirazen şikâyete konu 2. iddianın incelenmesinden; şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif bedelinin oluşturulmasında ihale konusu işte kullanılacak giyime ilişkin giderlerin işçilik maliyeti üzerinden %4 oranında hesaplanması öngörülen sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde kabul edileceği, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderlerin bir teklif bileşeni olduğu, bu giderler içinde yer alan giyim giderinin de teklif fiyata dahil bir gider olduğu,

İdari Şartname'nin 25.3.2. maddesinde yapılan düzenlemede de özellikleri Teknik Şartname'de belirtilen giysilerin yüklenici tarafından ayni olarak temin edileceği ve teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, söz konusu düzenlemeden, ilgili mevzuat uyarınca giyim bedelinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında kabul edildiği dikkate alınarak teklif fiyatının oluşturulması gerektiğinin açık olduğu, bu durumun da davacının teklif vermesine engel teşkil edecek bir durum oluşturmadığı kanaatine varıldığı, bu iddianın reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikâyete konu 3. iddianın incelenmesinden; İdari Şartname'nin 25.3.2. maddesinde yer alan düzenlemenin isteklileri bilgilendirmeye yönelik olduğu, yüklenici firma personelinin yemek ihtiyacının idare tarafından karşılanacağının açık olarak belirtildiği, bu durumun da davacının teklif vermesine engel teşkil edecek bir durum oluşturmadığı, bu iddianın reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, İtirazen şikâyete konu 4. iddianın incelenmesinden;

Teknik Şartname'nin 7. maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 12. maddesinde yüklenicinin her ay aylık istihkakını talep ederken sunacağı belgelerin sayıldığı, bu belgeler arasında sayılan "Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu"nun ilk ay hariç olarak sunulacağının belirtildiği,

bahse konu belgenin ilk ay hariç olarak sunulacağının belirtilmesinin her defasında bir önceki aya yani hak edişe konu olan aya ait "Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu"nun sunulması gerektiği anlamına geleceği, hak edişin düzenlendiği aya ilişkin "Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu"nun sunulması gerektiği anlamına gelmeyeceği dikkate alındığında, her defasında bir önceki aya ait "Sigorta primleri ödendi dekont veya makbuzu"nun sunulması gerektiğinin açık olduğu ve teklif vermeye engel bir düzenlemenin olmadığı, bu iddianın reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

İtirazen şikâyete konu 5. iddianın incelenmesinden;

5-a) yönünden: Teknik Şartname'nin 14.10. maddesi ile Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1. maddesinde, sözleşmeye aykırı davranışların olması halinde uygulanacak cezai yaptırımlara yer verildiği, Sözleşme Tasarısı'nda yer verilen iddia konusu bahsi geçen düzenlemelerin bire bir aynısına Teknik Şartname'de de yer verildiği, dolayısıyla, her iki dokümanda da aynı düzenlemelere yer verildiği, bu durumun ihtilaf oluşturmadığı, isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşıldığından, bu iddianın reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

5-b) yönünden: itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerektiği, davacının, bu iddia yönünden idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddianın reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle itirazen şikâyete konu 1. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline, diğer iddialar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının itirazen şikâyete konu birinci iddiasına ilişkin olarak, ihale ilanının 03/10/2014 tarihinde yayınlandığı, İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde yer alan teknolojik ürün deneyim belgesine ilişkin düzenlemeye ihale ilanının 4.3.1. maddesinde de yer verildiği, davacının ihale dokümanını satın aldığı 27/10/2014 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu, davacının iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 03/10/2014 olduğu,

anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 04/11/2014 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilecek olan "Ege Üniversitesi Hastanesi 2015 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu, Yardımcı Eleman, Teknik Destek Elemanı, Veri Kayıt Elemanı, Veri Destek Elemanı, Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı" ihalesine ilişkin ilan 03/10/2014 tarihinde yayınlanmıştır.

İhale ilanının "Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler" başlıklı 4.3. maddesinde,"4.3.1. İş deneyimini gösteren belgeler: Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %30 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi." düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname'nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5. maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur.

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir. ....” düzenlemesi yer almaktadır.

Davacı 27/10/2014 tarihinde ihale dokümanını satın almış ve aynı tarihte ihaleyi gerçekleştirecek olan idareye yaptığı şikâyet başvurusunda, İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi uyarınca ihaleye teklif verecek isteklilerden ihale konusu işe ait iş deneyim belgesi yanında teknolojik ürün belgesi diye ihale mevzuatı ve ihaleyle ilgisi olmayan bir belgenin istendiğini, bu belgenin zeyilname ile ilgili maddeden kaldırılması gerektiğini belirtmiştir.

Şikâyet başvurusunun reddi üzerine 07/11/2014 tarihinde kayda alınan dilekçesiyle yaptığı itirazen şikâyet başvurusunda 5 (beş) ayrı iddiaya yer verdiği görülmekle birlikte sadece birinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının iptaline dair Mahkeme kararının bu kısmına yönelik temyiz talebinde bulunulduğundan, bundan sonraki değerlendirmeler sadece bu kısma yönelik olarak yapılmıştır.

İtirazen şikâyet başvurusunda, İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesi yanında, teknolojik ürün deneyim belgesi diye ihale mevzuatı ve ihaleyle ilgisi olmayan bir belge istenildiği, istenen belgenin zeyilname ile ilgili maddeden kaldırılmasının gerektiğini belirtmiştir.

Dava konusu 10/12/2014 tarih ve 2014/UH.I-4006 sayılı Kurul kararıyla, "Davacının birinci iddiasına ilişkin olarak, İdari Şartname’nin 7.5. maddesinde yer alan teknolojik ürün deneyim belgesine ilişkin düzenlemeye İhale İlanı'nın 4.3.1. maddesinde de yer verildiği, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulması olduğu, şikâyete konu hususun İhale İlanı’nın 4.3. maddesinde yer aldığı ve ilanın 03/10/2014 tarihinde yayınlandığı, davacının ihale dokümanını 27/10/2014 tarihinde satın aldığı,

idareye ise 27/10/2014 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu, her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 27/10/2014 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin, İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyim belgesi yanında, teknolojik ürün deneyim belgesi diye ihale mevzuatı ve ihaleyle ilgisi olmayan bir belge istenildiği şeklindeki iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 03/10/2014 olduğu,

başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da mevzuat düzenlemelerine aykırı olduğu" gerekçeleriyle bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusu süre yönünden reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ...."

"İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. ...." düzenlemeleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri belirtilmiş, söz konusu başvuruların, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu kurala bağlanmış, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için ise öncelikle idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği belirtilmiştir.

Şikâyet başvurularının ise ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin olması halinde ilan tarihinden, ön yeterlilik veya dokümanın ilana yansımayan düzenlemelerine karşı ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içerisinde yapılması gerekmektedir.

Davacı tarafından, 03/10/2014 tarihinde ilanı yapılan ihaleye ilişkin doküman 27/10/2014 tarihinde satın alınmış ve aynı tarihte şikâyet başvurusunda bulunulmuş olup başvurususunda, İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesinde, ihaleye teklif verecek isteklilerden ihale konusu işe ait iş deneyim belgesi yanında teknolojik ürün belgesi diye ihale mevzuatı ve ihaleyle ilgisi olmayan bir belgenin istendiğini, bu belgenin zeyilname ile ilgili maddeden kaldırılmasını istediği görülmektedir.

İhaleye katılacak isteklilerden ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi veya teknolojik ürün belgesi sunmalarının istenmesine ilişkin düzenlemeye İhale İlanı'nın 4.3.1. maddesinde de yer verildiği görülmekle davacının şikâyet başvurusunun dokümanın ilana yansımayan düzenlemelerine karşı yapılan başvuru niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı tarafından ihale ilanında yer alan hususa ilişkin olarak ihalenin ilan edildiği 03/10/2014 tarihinden itibaren on gün içinde yapılması gerekmekte iken bu süre geçirildikten sonra 27/10/2014 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı açık olup davacının birinci iddiasıyla ilgili olarak itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.