Danıştay 13. Daire E.2015/6478 K.2021/2324

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … İletişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Teknoloji Hizmeteleri A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Platform işletmecisi davacı şirket tarafından yayın iletim kapasitesinin teknik açıdan müsait olması durumunda "…" logolu televizyon kanalının platformda yer alma talebinin karşılanması gerektiğine dair Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı toplantısında alınan … no.lu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

6112 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca platform işletmecilerinin, medya hizmet sağlayıcısı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek zorunlu oldukları ve bu kuralın platform işletmecileri tarafından ihlâl edilmemesi için gerekli tedbirlerin alınması, anılan kuralın ihlâli hâlinde de gerekli yaptırımların uygulanması konusunda Üst Kurul'un yetkisinin bulunduğu,

dolayısıyla, Üst Kurul'un Kanunda öngörülen amaca uygun olarak bu yetkiyi kullanması durumunda bunun sözleşme serbestisine müdahale olarak değerlendirilmemesi gerektiği, ancak bir platform işletmecisinin herhangi bir medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşuna platformunda yer vermemesinin, tek başına platform işletmecisinin ayrımcılık yaptığını ve anılan Kanun kuralını ihlâl ettiğini göstermediği, medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşunun alternatif yayın iletimi olanaklarından yararlanarak yayınlarını izleyici kitlesine ulaştırabilmesi,

alternatif platform veya platformlarından yararlanma imkânının olması durumunda, medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşunun yayınlarını izleyicilerine ulaştırma kısıtlılığı (zorluğu) içinde olduğundan söz edilemeyeceğinden, bu durumda kendisine platformunda yer vermeyen platform işletmecisinin ayrımcılık yaptığından söz etmeye hukuken olanak bulunmadığı ve platform işletmecisinin bu davranışının Anayasa'da güvence altına alınan sözleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, zira,

aynı zamanda ticari bir işletme olan platform işletmecisi kuruluşun bir maliyete katlanarak uydu işletmecilerinden kapasite kiralaması ve bu kapasitenin sınırsız olmaması nedeniyle, yayın kuruluşlarının taleplerini kendi ticari politikası çerçevesinde değerlendirebileceği, platformda yer almak isteyen tüm yayın kuruluşlarının taleplerini karşılamaya zorlanmasının, ticarî gereklere uygun olmayacağı gibi Anayasanın sözleşme hürriyeti prensibinin de ihlal edileceği ve Kurul'a tanınan yetkinin Kanun'un amacına uygun bir şekilde kullanılmaması sonucunu doğuracağı,

Bu çerçevede, müdahil şirkete ait "…" logolu televizyon kanalının, kablolu yayın, uydu yayını, karasal yayın ve/veya karasal dijital yayın gibi alternatif yayın iletimi olanakları ile izleyiciye yayınlarını ulaştırabilme olanağının bulunduğu, bir başka işletmeciye ait alternatif platformda (…) yer aldığı ve Rekabet Kurulu'nca verilen kararlarda yer alan davacı şirketin gerek platform işletmeciliği gerekse genel olarak yayın iletimi piyasalarında hâkim durumda olmadığı yönündeki tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirketin anılan medya hizmet sağlayıcısı yayın kuruluşuna platformunda yer vermemesinin, 6112 sayılı Kanun'un ihlâl edilmesi sonucunu doğurmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, platform işletmecisi kuruluşların yayın hizmetlerinin iletiminde ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek zorunda olmalarının kendilerine başvuruda bulunan her medya hizmet sağlayıcı kuruluşun talebinin olumlu karşılanması anlamına gelmediği,

söz konusu yükümlülüğün aynı ya da benzer konumda olan kuruluşlar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmemesi şeklinde anlaşılması gerektiği, davacı kuruluşun işleminin makul ve haklı gerekçeye dayanıp dayanmadığının belirlenmesi gerektiği, aksi hâlde farklı uygulamaların ve sözleşme özgürlüğünün keyfî kullanımının söz konusu olabileceği, kararda sözleşme serbestisine herhangi bir müdahalenin bulunmadığı, bahse konu talebin karşılanması hususunun şarta bağlandığı, yayınların iletimi için yegane platformun davacı şirket olmadığından bahisle talebin karşılanmamasının 6112 sayılı Kanun'a aykırı olduğu;

Müdahil tarafından, Kurul kararının sözleşme özgürlüğüne aykırılık teşkil etmediği, aksine bir karar alınmasının Kurul açısından Kanunlar ve Anayasa ile kendisine verilen görev ve sorumluluklarını yerine getirmeme sonucunu doğuracağı, sözleşme hürriyetinin Üst Kurul tarafından denetlenmesi öngörülen ve özel nitelik taşıyan medya ve yayıncılık alanında özel kurallarla sınırlandırıldığı, Mahkeme kararında değinilen Rekabet Kurulu kararının iptaline karar verildiği, davacı şirketin şirketlerine ait kanalı platformuna dahil etmemesinin hiçbir haklı, makul ve hukukî gerekçesi olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Mahkeme kararının Anayasa ile koruma altına alınmış olan sözleşme hürriyetine uygun olduğu, talepte bulunan her kanalın platform üzerinde taşınmasını sağlama olanakları bulunmadığı, taleplerin belirlenen ticari ve teknik kriterler çerçevesinde değerlendirildiği, kısıtlı bir uydu kapasitesi olduğu, tüm yayın kuruluşlarının taleplerinin adil, tarafsız ve eşitlikçi bir anlayışla değerlendirildiği, Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil … İletişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, "…" logolu televizyon kanalına davacı şirkete ait … Platformunda yer verilmesi talebiyle yapılan başvurunun davacı şirket tarafından reddedilmesi üzerine, talebinin geçerli bir neden olmadan reddedildiğinden bahisle 6112 sayılı Kanun uyarınca … platformunda yer almaları için platform işletmecisi kuruluşun uyarılarak gereğinin yapılması için Üst Kurul'a başvurulmuş; Kurul'un … tarih ve … sayılı toplantısında alınan …no.lu kararıyla "yayın iletim kapasitesinin teknik açıdan müsait olması durumunda, … İletişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı yayın kuruluşunun talebinin karşılanması gerektiğinin taraflara bildirilmesine" karar verilmiştir.

Bunun üzerine, söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak yada vermek serbestliğini de kapsar..."; "Basın hürriyeti" başlıklı 28. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır."; "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. ... Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." kuralları yer almaktadır.

6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Kanunun amacı; radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesi, ifade ve haber alma özgürlüğünün sağlanması, medya hizmet sağlayıcılarının idari, mali ve teknik yapıları ve yükümlülükleri ile Radyo Televizyon Üst Kurulunun kuruluşu, teşkilatı, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin usul ve esasları belirlemektir.", "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, Bu Kanunun uygulanmasında;

... p) Platform işletmecisi: Çok sayıda yayın hizmetini bir veya birden fazla sinyal hâline getirerek uydu, kablo ve benzeri ortamlardan şifreli ve/veya şifresiz olarak izleyicinin doğrudan alacağı şekilde iletimini sağlayan kuruluşu, ... ifade eder.", "Platform işletmecileri ve yayın hizmeti iletimi yapan altyapı işletmecileri" başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından elektronik haberleşme hizmetlerini sunmak üzere yetkilendirilen platform işletmecileri ve yayın hizmeti iletimi yapan altyapı işletmecileri; yayın hizmetleri yönünden bu Kanun hükümlerine tâbidir.

Yayın hizmetlerinin iletimi faaliyetlerine ilişkin uyulması gereken idarî, malî ve teknik şartlar Üst Kurulca belirlenir ve şartları yerine getiren kuruluşlara yayın iletim yetkisi verilir.

Platform işletmecileri medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkâniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek zorundadır. ...", "Görev ve yetkiler" başlıklı 37. maddesinin 1. fıkrasında, "Üst Kurulun görev ve yetkileri şunlardır: a) Yayın hizmetleri alanında ifade ve haber alma özgürlüğünün, düşünce çeşitliliğinin, Rekabet Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla rekabet ortamının ve çoğulculuğun güvence altına alınması,

yoğunlaşmanın önlenmesi ve kamu menfaatinin korunması amacıyla gerekli tedbirleri almak. ... ç) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görev ve yetkileri saklı kalmak kaydıyla, platform, multipleks, altyapı işletmecileri ile verici tesis ve işletim şirketinin radyo, televizyon ve isteğe bağlı yayın hizmetlerinin iletimi faaliyetlerine ilişkin uymaları gereken idarî, malî ve teknik şartları belirlemek, bunlara yayın iletim yetkisi vermek ve gerektiğinde iptal etmek. ... h) Medya hizmet sağlayıcılarının sunduğu yayın hizmetlerinde ve platform, multipleks,

altyapı işletmecileri ile verici tesis ve işletim şirketinin sunduğu hizmetlerde bu Kanuna ve ilgili diğer mevzuata aykırılık tespit edilmesi veya yayın lisansı şartlarına uyulmaması hâlinde gerekli müeyyideleri uygulamak. ..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar çerçevesinde, alanında düzenleme yapma ve yaptırım uygulama yetkisine sahip Kurul'ca belirlenen idari, mali ve teknik şartları yerine getirerek yayın iletim yetkisi alan platform işletmecilerinin, medya hizmet sağlayıcı kuruluşlara tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde ve makul ve ayrımcılık içermeyecek şartlarda hizmet vermek zorunda oldukları, bu zorunluluğun aynı ya da benzer konumda olan kuruluşlar arasında haklı olmayan nedenlerle ayrım gözetilmemesi şeklinde anlaşılması gerektiği açıktır.

Bu kapsamda, müdahil şirket tarafından sahip olduğu televizyon kanalına platformda yer verilmesi talebiyle yapılan başvurunun reddi suretiyle, davacı şirket tarafından 6112 sayılı Kanun'un 29. maddesinde platform işletmecileri için öngörülen "tarafsızlık ve hakkaniyet ölçülerinde, makul ve ayrımcılık içermeyecek koşullarda hizmet vermek" yükümlülüğüne aykırı hareket edilip edilmediğinin tespiti gerekmekte olup,

dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirket tarafından farklı aşamalarda çeşitli gerekçeler öne sürülmekle birlikte müdahilin talebinin karşılanmamasına yönelik olarak somut herhangi bir gerekçe veya teknik engel bulunduğuna dair veri sunulmadığı, dolayısıyla talebin kabul edilmemesinin makul ve haklı gerekçeye dayandığının davacı şirket tarafından ortaya konulamadığı, bu durumun müdahile ait televizyon kanalının Anayasa'da güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünü meşru bir sebebe dayanmaksızın sınırlandırdığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, "yayın iletim kapasitesinin teknik açıdan müsait olması durumunda, … İletişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı yayın kuruluşunun talebinin karşılanması gerektiği" yönündeki Kurul kararında hukuka aykırılık dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.