Danıştay 13. Daire E.2016/1655 K.2022/305

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı Bursa Tedarik Bölge Başkanlığı'nca gerçekleştirilen, 10/05/2012 tarihinde sözleşmesi imzalanan mal alım ihalesinde, davacının vekâleten işlerini yürüten kişinin ihale sürecinde yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edildiğinden bahisle tesis edilen Milli Savunma Bakanlığı Bursa Tedarik Bölge Başkanlığı'nın 14/11/2012 tarihli işleminin,

sözleşmeye ilişkin olarak yatırılan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar cezanın tahsil edilerek Hazineye irat kaydedilmesine ve davacı hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/(b) maddesine istinaden 26. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmının iptali ile hak edişlerden kesilen kesin teminat ve ek kesin teminat miktarı tutarı olan 32.885,00-TL cezanın kesinti yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ... isimli şahsın damga vergisi dekontlarında tahrifat yaptığı ve ihale kapsamında ödenmesi gereken damga vergisinin eksik yatırıldığı sabit ise de, adı geçen kişinin belirli süreli vekaletnamelerle davacı ve benzeri firmalar adına ihalelere girdiği, kazanılan ihale üzerinden komisyon aldığı, bir başka deyişle adı geçenin bizzat şirket yöneticisi, ortağı veya çalışanı olmadığı, adı geçen hakkında yürütülen kovuşturma neticesinde de şahsın mahkumiyetine hükmedildiği, söz konusu olay nedeniyle şirket adına herhangi bir hükmün kurulmadığı,

bu bağlamda, anılan fiilin şirketin etki ve tesiriyle yapıldığı sonucuna varılamayacağı açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, öte yandan, hukuka aykırı işlem nedeniyle davacının uğradığı zararın dava tarihinden (29/11/2012) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline ve işlem nedeniyle uğranılan zararın tazminine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, isteklilerce, sözleşmenin yapılması için harç tutarlarının doğru yatırılıp yatırılmadığına dair kontrolün yapılması gerektiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 3. maddesinde resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişiler öder düzenlemesi bulunduğu, değerlendirmeyi yapan idarenin, yüklenicinin tesis ettiği işlemde basiretli tacir gibi davranmayarak idareye gerçeğe aykırı belge sunması ve ihale sürecini etkileyecek davranışta bulunmasından dolayı davacı tarafın kusurlu bulunduğu,

davacı tarafın bu yükümlülüğünü yerine getirmeyerek gerçeğe aykırı belge sunmakla ihale sürecini etkileyecek davranışlarda bulunarak idareyi yanılttığı, bu nedenle davranışın 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirildiği, belgelerin yüklenici veya vekili tarafından idareye teslim edilmediği sürece sözleşmenin akde bağlanamayacağı, dolayısıyla sözleşme hukukunun doğmayacağı dikkate alındığında yapılan tespite istinaden belgeler üzerindeki hukuki sorumluluğu yüklenicilerin taşıdığı, idarelere teslim edilen belgelerdeki uyumsuzluk bizzat idarece tespit edildiğinden,

sözleşmenin tarafı olarak idareye karşı belgelerin muhatabının da yüklenicilerin bizzat kendileri olduğu, sahte belgelerin yüklenici vekili S.E. tarafından düzenlendiğinin ACM kararıyla sabit olduğu, davacı şirket tarafından vekil tayin edilen şahsın şirket adına ihalelere girme gibi geniş yetkilerle donatılmış olduğu dikkate alındğında, TTK m.18 uyarınca basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacının, vekilinin 3. kişilerle yapmış olduğu iş ve işlemlerden de bizzat sorumlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket ile davalı idare Bursa Tedarik Bölge Başkanlığı arasında 10/05/2012 tarihinde "30.000 Adet Beyaz Uzun Kollu Tip-1" işine ilişkin sözleşme imzalanmıştır. Söz konusu ihale kapsamında yapılan incelemede, yatırılması gereken damga vergisi tutarının damga vergisi dekontlarında tahrifat yapılmak suretiyle eksik yatırıldığından bahisle dava konusu işlem tesis edilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde. "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır.

Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir." kuralına, 25. maddesinde. "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. ..." kuralına, 26. maddesinde.

"25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, yüklenicilerin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedileceği, ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla sözleşme feshedilmeksizin taahhüdün tamamlanmasının istenebileceği, bu durumda yüklenici hakkında Kanun'un 26. maddesine göre işlem yapılacağı ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edileceği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, ihale sürecinde davacı şirketin vekili olarak görev yapan ... 'nin ...Ağır Ceza Mahkemesi'nde yapılan yargılama neticesinde ...tarih ve E...., K....sayılı karar ile, üzerine atılı müteselsilen resmi evrakta sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçundan dolayı hapis ve adli para cezası ile cezalandırılması yönünde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirket tarafından yetkili kılınan ve bu suretle sözleşmesi imzalanan ihale sürecinde davacının vekili sıfatıyla hareket eden kişinin ihale sözleşmesine ilişkin olarak sözleşme damga vergisini içeren dekontlarda tahrifat yaptığı, bu yolla sahte belge düzenlemek ve kullanmak suretiyle yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu anlaşıldığından, kamu ihale mevzuatı kapsamında yetkili vekilinin ihale sürecindeki davranışlarından sorumlu olduğu anlaşılan davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.