Danıştay 13. Daire E.2016/2050 K.2022/592

Dava konusu istem: ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nce 16/01/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2015 Yılı Radyoterapi Cihazının (3 Ayda 1 Kez) Parça Dahil Periyodik Bakım Onarım" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair ... tarih ve .. sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar davacı şirket tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde, sözleşme konusu işin şirket ortakları M.G. ve N.İ.Ç. tarafından yerine getirildiği, anılan kişilerin SSK üyesi değil Bağ-Kur üyesi olduğu, Bağ-Kur üyesi olan kişilerin SSK belgesi sunmalarının fiilen imkânsız olduğu ve sözleşme konusu iş kapsamında personel çalıştırılmadığı ileri sürülmekte ise de, mevzuatta, SSK belgesine değil Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelere yer verildiği,

dolayısıyla söz konusu belgelerin düzenlenmesinde anılan kişilerin SSK üyesi olması gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, iş deneyimine konu işin alt yüklenici olarak gerçekleştirilmesi hâlinde bu işin gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlerden ayrı tutulduğu, bu işlere ilişkin olarak alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için ise, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılmış olma şartının getirildiği,

onay alınmaksızın alt yüklenici olarak gerçekleştirilmiş işlerin iş deneyimi olarak kabul edilmeyeceği, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmenin ... Bilg. Med. Telek. Hiz. İnş. Pet. Ür. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin yüklenicisi olduğu ...

İKN'li "1 Kalem Radyoterapi Hizmet Alımı İhalesi" kapsamında imzalandığı, ancak söz konusu ihalenin İdari Şartnamesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağının düzenlendiği, dolayısıyla mevzuata aykırı biçimde alt yüklenici olarak çalışılan bahse konu işin iş deneyimi olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirketin, beş ortaklı tüzel kişiliği haiz olduğu, limited şirket ortaklardan M.G. ve İ.Ç.'nin biyomedikal mühendisi olduğu, idarece bakımı istenen cihaza bakım onarım yapabileceklerine ilişkin sertifikalarının bulunduğu, Teknik Şartname uyarınca sertifikasız personelin cihaz üzerinde işlem yapamayacağı, belgeye esas teşkil eden iş kapsamında personel çalıştırılmadığı, sertifikalı kişiler ortak olduğundan bunların Bağ-Kur üyesi olmasının yasa gereği olduğu, bu nedenle SSK belgesi sunulmasının imkânsız olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin personel çalıştırılan işleri düzenlediği,

mevzuatta aranan tüm şartları taşıyan teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının takdir yetkisinin sınırlarını aşan keyfi bir uygulama olduğu, davalının, denetim, görev ve yetkilerin dışına çıkarak şikâyet konuları dışında bir konuyu incelediği, iş deneyim belgesine esas teşkil eden sözleşmenin ihale sözleşmesine istinaden yüklenici firma ile imzalandığı, sözleşme konusu arıza tespit, bakım ve onarım işlerinin kendilerince yapıldığı, davalının, işin fiilen yapılarak iş deneyimi kazanılmasını belge düzenlenmesi için yeterli görmediği,

ancak davalının başka bir kararında, sahte belge kullanarak ihalenin uhdesinde bırakıldığı isteklinin yüklenici konumuna gelerek işin ifasını yürüterek tamamlamış olmasını iş bitirme belgesinin geçerliliğine engel görmediği, aslolanın yaptırılan işin tamamlanıp tamamlanmadığı olduğu, iş tamamlanmışsa iş deneyim belgesinin kabulü gerektiği, benzer hususlarda farklı kararlar alınmasının hukuk devleti ilkesi ile örtüşmediği, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmede yer alan bütün hükümlerin hukuki olarak bağlayıcı olduğu,

ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimi gösteren belgelerin değerlendirmeye alınacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere Digitek Bilg. Med. Telek. Hiz. İnş. Pet. Ür. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 06/11/2014 tarihinde imzaladığı sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenmiş noter onaylı fatura suretinin sunulduğu, anılan sözleşmenin başlangıç tarihinin 07/11/2014, bitim tarihinin 11/12/2014, sözleşme bedelinin ise 350.000,00-TL olduğunun görüldüğü,

gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmuş olması gerektiği, başvuru sahibi tarafından,

sözleşme konusu işin şirket ortakları M.G. ve N.İ.Ç. tarafından yerine getirildiği, anılan kişilerin SSK üyesi değil Bağ-Kur üyesi olduğu, Bağ-Kur üyesi olan kişilerin SSK belgesi sunmalarının fiilen imkânsız olduğu ve sözleşme konusu iş kapsamında personel çalıştırılmadığı iddia edilmekteyse de,

aktarılan mevzuat hükümlerinde SSK belgesine değil Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelere yer verildiği ve gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen personel çalıştırılan işlerde iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren belgelerin sunulması gerektiği,

ancak başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren hiçbir belgeye yer verilmediği, iş deneyimine konu iş alt yüklenici olarak gerçekleştirilmiş ise, bu işin gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa gerçekleştirilen işlerden ayrı tutulduğu,

bu işlere ilişkin olarak alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenleneceği, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılmış olma şartı getirildiği,

onay alınmaksızın alt yüklenici olarak gerçekleştirilmiş işlerin iş deneyimi olarak kabul edilmeyeceği, usulüne uygun şekilde (alt yükleniciliğe izin verilen bir işte idarenin onayı ile) alt yüklenici olarak çalışılan bir işe ilişkin olarak alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmesi gerektiği, ihaleye katılımda iş deneyimi olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa” gerçekleştirilen işler için belirlenen belgelerin sunulması imkânı bulunmadığı,

usulüne uygun olmayan şekilde (alt yükleniciliğe izin verilmeyen bir işte veya alt yükleniciliğe izin verilen bir işte idarenin onayı alınmaksızın) alt yüklenici olarak çalışılan bir işin ise iş deneyimi olarak dikkate alınmayacağı, davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmenin ... Bilg. Med. Telek. Hiz. İnş. Pet. Ür. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin yüklenicisi olduğu 2014/20456 İKN’li “1 Kalem Radyoterapi Hizmet Alımı İhalesi” kapsamında imzalandığı, ancak söz konusu ihalenin İdari Şartnamesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağının düzenlendiği, dolayısıyla Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72.5. maddesi uyarınca mevzuata aykırı biçimde alt yüklenici olarak çalışılan bahse konu işin iş deneyimi olarak kabul edilemeyeceği, emsal gösterilen kararın somut olayla benzerliği olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.