Danıştay 13. Daire E.2016/1764 K.2022/588

Dava konusu istem: ... Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce .... tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Karabük Yenice 25 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı Yapım İşi" ihalesinde iş deneyim belgesi asgari tutarı karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından söz konusu ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesine konu sözleşme türünün, arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi olduğu, sözleşmenin satış toplam geliri olarak öngörülen bedel üzerinden ve ...

Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. payı gelir oranı olarak belirlenen %25 oranı karşılığı asgari şirket payı toplam geliri (arsa bedeli karşılığı) olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedel üzerinden imzalandığı, yapım işi maliyetlerine ilişkin herhangi bir bedel öngörülmediği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen kat ve/veya arsa satışı karşılığı inşaat işleri kapsamında değerlendirilebileceği, ihale komisyonu tarafından da Yönetmeliğin anılan maddesi uyarınca iş deneyim belge tutarının hesaplandığı,

bu tutarın ise İdari Şartname'de belirtilen miktarı karşılamadığı hususları göz önüne alındığında, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde geçerli ve hukuka uygun bir iş deneyim belgesi sunulduğu, idarece ihale süresinde iş deneyim belgesi istenilmesindeki amacın, isteklinin ihale konusu iş ve benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübelerini kanıtlayabilmesi olduğu, sözleşmenin bedel içermesine ilişkin koşulun, karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin deneyimini ortaya koymak amacıyla getirildiğinin açık olduğu, sunulan belgenin düzenlendiği tarihteki ortaklık yapısına göre ...

Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.’nin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili bir kuruluş olduğu, Yönetmeliğin 46. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasının bedel içeren sözleşmelere dayalı olarak düzenlenen iş deneyim belgesinde yer alan tutarın nasıl hesaplanacağına ilişkin olduğu, sunulan iş denetleme belgesinde “ilk sözleşme bedeli”, “toplam sözleşme bedeli” ve “gerçekleştirilen iş tutarı”nın ayrı ayrı gösterilerek işin gerçekleştirilen tutarının hesaplandığı,

eser sözleşmelerinin bir türü olarak kat ve/veya arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin arsa sahibi veya sahipleri ile arsa payı karşılığı inşaat yapmayı taahhüt eden yüklenici arasında imzalandığı, bu tip sözleşmelerde yüklenicinin yaptığı işin bedelini para olarak değil taşınmaz olarak aldığı, bu nedenle sözleşmelerin herhangi bir bedel içermediği, belgeye konu sözleşmenin “kat ve/veya inşaat işlerine ilişkin bir sözleşme” olmayıp, bedel içeren, hak ediş esasına dayanan, yükleniciye aynî değil nakdî ödemeler yapılan bir yapım işine ait hasılat paylaşımı sözleşmesi olduğu,

Danıştay ve İdare Mahkemesi kararlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, başvuru sahibi istekli tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesine konu işin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen kat ve/veya arsa satışı karşılığı inşaat işleri kapsamında değerlendirilebileceği ve ihale komisyonu tarafından da iş deneyim belge tutarının bu kapsamda hesaplandığı, dava konusu ihaleye konu yapım işine karşılık herhangi bir bedel öngörülmediği, işin satış toplam geliri üzerinden sözleşmeye bağlandığı ve yükleniciye satıştan elde edilecek gelir üzerinden ödeme yapılacağına ilişkin ifadeye yer verildiği,

bu nedenle Emlak Konut tarafından sözleşmede belirlenmiş toplam geliri esas alınarak düzenlenmiş olan iş deneyim belgesi tutarı üzerinden bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, bu kapsamda iş deneyim belgesine konu yapım işinin kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alındığı ancak iş deneyim belgesinin parasal tutarı yeterli olmadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

emsal gösterilen Danıştay kararlarının kat karşılığı veya hasılat paylaşımına ilişkin sözleşmelerin iş deneyim belgesi olarak kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.