Danıştay 13. Daire E.2016/1995 K.2021/3657

TEMYİZ EDEN (DAVALI) … Kurumu VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Un Yem Sanayi Petrol Tarım Ürünleri Gübre Nakliye İnşaat Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: "Adana ili, Kozan ilçesi, … Mahallesi, …Caddesi, No:…, …/…" adresinde faaliyet gösteren davacı şirkete ait akaryakıt istasyonunda yapılan denetimde, ulusal marker seviyesi geçersiz akaryakıt bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle istasyonun mühürlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; istasyonda markersız ürün satıldığının ileri sürülmediği, sadece marker seviyesi % 97-108 konsantrasyon aralığında olması gerekirken % 83-84 gibi değerler elde edildiği, ilgili mevzuat gereğince markerın, ilgili lisans sahibi tüzel kişiler tarafından kurumca belirlenen şart ve özellikte ve bağımsız gözetim firması nezaretinde eklenmekte olduğu, perakende akaryakıt satıcılarının marker alması, elde etmesinin mümkün olmadığı, davalı idarece, davacı tarafından dağıtıcıdan alındığı belgelenen akaryakıtın depo çıkışında marker seviyesinin uygun olduğunun varsayıldığı,

söz konusu varsayımın kabulü hâlinde, davacı akaryakıt istasyonunun marker seviyesi uygun akaryakıta, ilave (kaçak) benzin aktarması sonucu marker seviyesinin düştüğünün kabul edilebileceği, ancak somut olayda ulusal marker seviyesinin hangi sebeple düşük olduğunun somut delillerle ortaya konulamadığı,

ulusal markerin lisans sahibi tüzel kişiler tarafından kurumca belirlenen şart ve özellikte ve bağımsız gözetim firması nezaretinde eklendiği de göz önünde bulundurulduğunda ulusal marker seviyesinin düşük çıkmasında davacının dahlinin olduğu hususunda tespit yapılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, harçtan muaf oldukları, bayilik lisansı sahiplerinin ulusal marker içermeyen akaryakıt ikmal etmemek ile sorumlu olduğu, davacı şirkete ait istasyonda yapılan denetimde marker seviyesi geçersiz akaryakıt tespit edildiği, alınan numune üzerinde... Laboratuvarınca yapılan analiz sonucunda da marker seviyesinin geçersiz olduğu yönünde rapor düzenlendiği, yapılan tespitlere istinaden mühürleme işleminin tesis edildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, otomasyon sstemi ve mali kayıtlarda herhangi bir usulsüzlük mevcut olmaması hâlinde marker seviyesindeki geçersizlikten bayinin sorumlu tutulmayacağı, işleme konu akaryakıtın teknik düzenlemelere uygun olduğu, marker seviyesindeki geçersizliğin kendilerinden kaynaklanmadığı, yeterli araştırma yapılmaksızın karar verildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

"Adana ili, Kozan ilçesi, … Mahallesi, … Caddesi, No:…, …/…" mevkiinde faaliyet gösteren akaryakıt istasyonunda 01/12/2014 tarihinde yapılan denetimde, 2 nolu tanktan alınan numunenin ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu tespit edilmiş ve söz konusu tanktan alınan numune gerekli inceleme için akredite laboratuvar olan ... Üniversitesi Petrol Analiz Laboratuvarına (...) gönderilmiştir.

… tarafından yapılan analiz sonucunda düzenlenen 18/12/2014 tarihli raporda, anılan tanktan alınan numunenin marker seviyesinin geçersiz olduğu yönünde tespitte bulunularak durum …Valiliği'ne bildirilmiş, söz konusu raporda yer alan tespite istinaden 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 20. maddesinin 9. fıkrası uyarınca akaryakıt istasyonunun tamamının mühürlenmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 2. maddesinde, "Akaryakıt: Benzin türleri, nafta (hammadde, solvent nafta hariç), gazyağı, jet yakıtı, motorin türleri, fuel-oil türleri ile Kurum tarafından belirlenen diğer ürünleri". "Kaçak akaryakıt: 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca kaçak olarak kabul edilen akaryakıtı".

"Ulusal marker: Akaryakıta rafineri çıkışında veya gümrük girişinde eklenecek katkıyı... ifade eder." şeklinde tanımlanmış. "Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri" başlıklı 4. maddesinde, "Bu Kanuna göre faaliyette bulunanlar;...ı) Piyasa faaliyetlerinde, Kurulun belirleyeceği teknik düzenlemelere uygun akaryakıt sağlamak, ... ile yükümlüdür.".

"İdari yaptırımlar" başlıklı 20. maddesinin 8. ve 9. fıkralarının dava konusu mühürleme işleminin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan hâlinde, "5607 sayılı Kanunda belirtilen kaçakçılık fiillerinin işlendiği tespit edilen rafineri hariç her türlü tesiste lisansa tabi tüm faaliyetler kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya mahkeme kararı kesinleşinceye kadar Kurum tarafından geçici olarak durdurulur ve bu süre içinde söz konusu tesis için başka bir gerçek veya tüzel kişiye de lisans verilmez.

Kesinleşmiş mahkeme kararına göre lisans sahiplerinin lisansı iptal edilir. Lisans sahibine verilen idari para cezası ödenmeden lisansa konu tesis için lisans verilmez.

Kaçakçılık fiilinin sadece ulusal marker seviyesi ile ilgili olması durumunda, geçici durdurma kararı akredite laboratuvar analiz sonucuna göre verilir. Akredite laboratuvar analiz sonucunun bildirilmesine kadar kaçak akaryakıt satışını engelleyecek idari tedbirler Kurum tarafından alınır." kuralı yer almıştır.

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin 11. fıkrasında, "Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı;

a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,

b) Satışa arz eden veya satan,

c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,

kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, marker seviyesi geçersiz veya hiç marker içermeyen akaryakıtı bulundurma ve satışa arz etme fiillerinin kaçakçılık suçu kapsamında olduğu,kaçakçılık fiilinin sadece ulusal marker seviyesi ile ilgili olması durumunda önce ulusal marker seviyesinin geçersiz çıktığı tank ve düzeneklerin mühürleneceği, alınan numunelerin analiz için akredite laboratuvarlara gönderileceği, bu numunelerin analizi sonucunda ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkması durumunda, akaryakıt istasyonunun tamamının geçici olarak mühürleneceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, davacı şirkete ait istasyonda 01/12/2014 tarihinde yapılan denetimde 2 nolu tanktan alınan numunenin marker seviyesinin geçersiz çıktığı, söz konusu tanktan alınan numune üzerinde … tarafından yapılan analiz sonucunda da marker seviyesinin geçersiz olduğunun belirlendiği, devam eden süreçte davacının talebi üzerine … Sulh Hukuk Mahkemesi'nin … D.İş dosyası kapsamında yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi esnasında yapılan iki ölçümde de marker seviyesinin geçersiz çıkması üzerine anılan Mahkeme tarafından numuneler üzerinde bir kez de TÜBİTAK tarafından inceleme yapılmasına karar verildiği, alınan numune üzerinde TÜBİTAK-MAM Laboratuvarı tarafından yapılan analiz sonucunda da marker seviyesinin geçersiz olduğunun tespit edildiği görülmektedir.

Bu durumda, istasyonda bulunan 2 nolu tanktaki akaryakıtın ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğunun akredite laboratuvarlar tarafından yapılan analiz sonuçları ile tespit edilmiş olması, bunun aksini ortaya koyan herhangi bir somut tespitin mevcut olmaması ve 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 11. Fıkrası uyarınca Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren veya hiç içermeyen akaryakıtı bulundurmanın idari tedbir niteliğinde olan mühürleme işleminin tesis edilebilmesi için yeterli olması karşısında,

ulusal marker seviyesi geçersiz akaryakıt bulunduğundan bahisle 5015 sayılı Kanun'un 20. maddesi uyarınca tesis edilen ve geçici tedbir mahiyetinde olan mühürleme işleminde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.