Danıştay 13. Daire E.2016/2525 K.2022/195

Av. … Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirkete ait '' … '' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 16/11/2009 tarihinde saat 14:28'de yayınlanan "…" adlı müzik klibinde yer alan görüntülerde mülga 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde belirtilen yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 33. maddesi uyarınca 250.000,00-TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 26/11/2012 tarih ve E:2011/1319, K:2012/3387 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacı şirkete ait '' … '' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 16/11/2009 tarihinde saat 14:28'de ve gün içinde farklı saatlerde tekrar tekrar yayınlanan, genel olarak bir otele giden ve kadın arkadaşlarıyla buluşan erkek sanatçının buluşma çağrıları ve otelde bu bayanlarla buluşmasının konu edildiği "…" adlı sanatçının "…" adlı müzik klibinde, bayan modeller, bireyleri cinsel meta olarak gösteren, insan bedenini cinsel tahrik unsuruna indirgeyen,

toplumsal yaşam alanı içinde sergilenemeyecek mahrem söz ve davranışlar içeren bir şekilde ekrana getirildiğinin görüldüğü, zaman zaman iç çamaşırları içinde ekrana getirilen modellerin, vücutlarını teşhir eder nitelikte çeşitli müstehcen durumlarda ve pozisyonlarda, değişik kamera açılarından ve vücutlarının çeşitli bölgelerine zum (yakınlaştırma) yapılarak, müzik eşliğinde yansıtıldığı,

söz konusu müzik klibinde yer alan görüntülerin, çocukların ekran başında olabileceği zaman sürecinde yayınlandığı oysa, bu tür cinsel içerikli yapımların yayınlanmasının genç ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişiminin zedelenmemesi açısından yasak olduğu korumalı saatler (05:00-23:00) dışında yayınlanmasının gerektiği; ancak söz konusu yayının saat 14:28'de ekrana getirilerek, çocuk ve genç izleyicilerin duygusal, ahlâki ve sosyal gelişmelerini olumsuz etkileyebilecek biçimde yayınlandığı tespit edilerek,

anılan yayınla 3984 sayılı Kanunun 4. maddesinin (z) bendinde yer alan gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişimini zedeleyecek türden programların bunların seyredilebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmaması ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle yayıncı kuruluşa 250.000,00 TL idari para cezası verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, Mahkemelerinin 12/03/2014 tarihli ara kararıyla çözümü teknik bilgi gerektiren dava konusu uyuşmazlıkta bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği,

yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda, davacı şirkete ait "…'' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 16/11/2009 tarihinde saat 14:28'de yayınlanan "…" adlı klipte yer alan görüntülerin, çocuk ve gençlerin fiziksel, bilişsel ve ahlaki gelişimlerine zarar verebilecek unsurlar içerdiği ve bu nedenle 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl eder mahiyette olduğunun belirtildiği, bu durumda, davacı şirketin 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde belirtilen yayın ilkesini ihlâl ettiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hükme esas alınan bilirkişi raporunda oybirliğinin sağlanamadığı ve söz konusu klibin hukuka aykırılığının kesin olarak saptanamadığı, öte yandan dava konusu işlemden sonra yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren 6112 sayılı Kanun'un somut olaya uygulanmadan Mahkemece karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, söz konusu klipte yer alan görüntülerde 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde belirtilen yayın ilkesinin ihlâl edildiğinin bilirkişi heyetince tanzim edilen raporda tespit edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait "…'' logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 16/11/2009 tarihinde saat 14:28'de yayınlanan "…" isimli yabancı müzik klibinde yer alan görüntülerde 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde yer alan "Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişimini zedeleyecek türden programların, bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmaması" şeklindeki yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle, aynı Kanun'un 33. maddesi gereğince 250.000,00-TL idarî para cezası verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde, ''Gençlerin ve çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâkî gelişimini zedeleyecek türden programların, bunların seyredebileceği zaman ve saatlerde yayınlanmaması gerektiği''.

33. maddesinde, ''Üst Kurul, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlal eden, yayın ilkelerine ve bu Kanunda belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyarır veya aynı yayın kuşağında açık şekilde özür dilemesini ister. Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı halinde ihlale konu olan programın yayını bir ila oniki kez arasında durdurulur.

Yayını durdurulan programların yerine, aynı yayın kuşağında ve reklamsız olarak, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına üst Kurulca hazırlattırılacak eğitim, kültür, trafik, kadın ve çocuk hakları, gençlerin fiziksel ve ahlaki gelişimi, uyuşturucu ve zararlı alışkanlıklarla mücadele, Türk dilinin güzel kullanımı ve çevre eğitim konularında programlar yayınlanır.

Aykırılığın tekrarı halinde; a) Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşlara, ihlalin ağırlığına göre, ikiyüzellibin Türk lirasından az olmamak kaydıyla beşyüzbin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir…'' kuralına yer verilmiştir.

03/03/2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 48. maddesiyle 3984 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un ''Yayın hizmeti ilkeleri'' başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, ''Radyo ve televizyon yayın hizmetlerinde, çocuk ve gençlerin fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar verebilecek türde içerik taşıyan programlar bunların izleyebileceği zaman dilimlerinde ve koruyucu sembol kullanılsa dahi yayınlanamaz''.

"İdarî yaptırımlar" başlıklı 32. maddesinin 2. fıkrasında, "8'inci maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanun'un diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı gözönünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezası verilir. (…)" kuralı yer almıştır.

690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 61. maddesiyle değiştirilen ve 7077 sayılı Kanun'un 51. maddesiyle aynen kabul edilerek 17/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrasında, "8 inci maddenin birinci fıkrasının diğer bentleri ile ikinci ve üçüncü fıkralarında ve bu Kanunun diğer maddelerinde belirlenen ilke, yükümlülük veya yasaklara aykırı yayın yapan ve/veya bu Kanun hükümleri kapsamında Üst Kurul tarafından belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen medya hizmet sağlayıcıya ihlâlin ağırlığı, yayının ortamı ve alanı gözönünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin yüzde birinden yüzde üçüne kadar idari para cezası verilir. ..." kuralına yer verilmiştir.

6112 sayılı Kanun'un Geçici 5. maddesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce Üst Kurul tarafından yayıncı kuruluşlara uygulanan müeyyidelerin tekerrüre esas alınmayacağı kurala bağlanmıştır.

Öte yandan, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, “(1) Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.”, “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanır. Ancak, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralı geçerlidir.” kuralı yer almıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde, “(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. (3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır. …” kuralına yer verilmiştir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kaynağını Anayasası'nın 38. maddesinden alan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın kanunu uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren kanun suçun işlendiği zaman mevcut olan kanuna göre failin lehine ise, sonraki kanunun daha önce işlenmiş olan fiillere uygulanmasını öngörmektedir.

Suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin değerlendirildiği Anayasa Mahkemesi'nin 20/10/2011 tarih ve E:2010/28, K:2011/139 sayılı kararında, Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığı vurgusu yapılmıştır.

5326 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı.

5. maddesinde ise, 5237 sayılı Kanun'un zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı kurala bağlanmış, 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri arasında farklılık bulunması durumunda, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

İdarî yaptırım uygulanmasına yönelik işlemin dayanağı olan kuralın yürürlükten kaldırılması veya işlemin tesisinden sonra idarî yaptırım uygulanan kişilerin lehine sonuç doğuracak nitelikte düzenleme yapılması hâlinde yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir. 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 3. fıkrasında, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği belirtilmiştir.

Yargıtay. Genel Kurulu'nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, "Yargıtay’ın 765 sayılı TCK’nun 2/2. maddesine ilişkin olarak süre gelen uygulamalarına göre; suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa ile sonradan yürürlüğe giren yasa arasında lehte olan yasayı tayin hususunda, önceki ve sonraki kanunun ayrı ayrı ve her birinin lehte ve aleyhteki hükümleri ile kül halinde ele alınarak,

ceza ehliyetine, suç unsurlarına, kanuni lütuflara, takip şartlarına, cezaya etkili nedenlere, cezai sonuçlara ait hükümlere de bakılmak suretiyle her iki kanuna göre ayrı ayrı somut olarak cezanın tayini ile sanık lehine olan kanunun belirlenmesi ve sanık lehine sonuç doğuran kanunun bütün halinde uygulanması gerekmektedir.

Lehte kanunun belirlenmesi sırasında önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin, olaya uygulanması suretiyle yapılacak değerlendirme sonunda, varılan sonuçlardan ceza türü ve miktarına göre daha hafif olanın yer aldığı kanun, lehe olarak kabul edileceği)" gerekçelerine yer verilmiştir.

Bu duruma göre, somut olayda tesiri olacak önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri analiz edilmek, olaya uygulanmak ve karşılaştırılmak suretiyle neticeye varılması gerektiği açıktır.

Mülga 3984 sayılı Kanun'un 33. maddesi uyarınca, ihlâlin ağırlığına göre, 250.000.-TL'den az olmamak kaydıyla 500.000.-TL'ye kadar idarî para cezası uygulanırken, 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesi uyarınca, ihlâlin ağırlığı ve yayının ortamı ve alanı göz önünde bulundurularak, ihlâlin tespit edildiği aydan bir önceki aydaki brüt ticari iletişim gelirinin %1'den %3'ne kadar idari para cezası uygulanmaktadır.

Dairemiz'in 20/01/2021 tarih ve E:2016/2525 sayılı ara kararıyla davalı idareden, "6112 sayılı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, davacının Ekim-2009 tarihi itibarıyla brüt ticari iletişim gelirinin ve buna göre verilebilecek idarî para cezası miktarının ne kadar olduğunun sorulmasına, konuya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin istenilmesine" karar verilmiş, gönderilen bilgi ve belgelerden, 6112 sayılı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirketin davalı idareye beyan ettiği Ekim-2009 dönemi brüt ticarî iletişim gelirinin 28.000,00-TL olduğu ve bu duruma göre daha önce alt sınırdan idarî para cezası verilen davacı şirkete uygulanabilecek idarî para cezasının alt sınır olan %1 üzerinden 280-TL olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, mülga 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (z) bendinde yer alan yayın ilkesini tekraren ihlâl ettiği sabit olan davacı şirkete 6112 sayılı Kanun'un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca idarî para cezası yaptırımı uygulanmasının davacı şirketin lehine olduğu anlaşıldığından, söz konusu lehe düzenleme dikkate alınmaksızın verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.