Danıştay 13. Daire E.2016/2974 K.2021/1382

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ana faaliyet ve üretim konusuna yönelik hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 25/11/2015 tarih ve 2015/DK.D-321 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce.

4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istenilen hizmet alımlarının catering hizmeti sunmakta olan şirketin ana faaliyet alanı olduğu, Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca, "... ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde, doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için" yapılacak mal ve hizmet alımlarının istisna kapsamında yapılmasına imkân bulunmadığı, davacının talebinin "mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için" olmayıp, bizatihi şirketin ana faaliyetlerine yönelik olduğu anlaşıldığından,

bu yönü ile belirtilen mal ve hizmet alımları yönünden davacı şirketin istisna kapsamına alınma isteminin reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin ilk savunma dilekçesinin kendilerine tebliğ edilmeden karar verildiği, catering hizmeti kapsamında yapılan organizasyonlardaki belirsizlikler nedeniyle önceden planlama yaparak ihaleye çıkmanın güç olduğu ve personel sayısının belirlenmesinin zor olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, şirketlerin ana faaliyetlerinin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için istisna talebinde bulunamayacağı, ana faaliyetlerini gerçekleştirmek amacıyla kurulan davacı şirketin bu faaliyetleri dışarıdan mal ve hizmet alımı yoluyla temin etmesinin ticari ilkelere aykırı olacağı, catering hizmetlerinin davacı şirketin ana faaliyetinin bizatihi kendisi olduğu, ivedi yargılama usulünde davacının cevaba cevap dilekçesi vermesinin mümkün bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinde, dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneğinin davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya tebliğ olunacağı, davacının ikinci dilekçesinin davalıya, davalının vereceği ikinci savunmanın da davacıya tebliğ edileceği; tarafların, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebileceği kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı; 2. fıkrasının (d) bendinde, savunma süresinin dava dilekçesinin tebliğinden itibaren on beş gün olduğu, savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosyanın tekemmül etmiş sayılacağı; (g) bendinde ise, verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirket tarafından 08/10/2015 tarihli başvuruyla ana faaliyet alanına yönelik mal ve hizmet alımlarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınmasına yönelik talepte bulunulduğu, talep ekinde yer alan Ek-O1 formu kapsamında 2 adet ana faaliyet konusunda yapılacak hizmet alımları için inceleme ve değerlendirme yapılarak başvurunun reddine yönelik 25/11/2015 tarih ve 2015/DK.D-321 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının alınması üzerine bakılan davanın açıldığı, dava dilekçesinin 25/01/2016 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği,

davalı idarenin birinci savunma dilekçesinin 02/02/2016 tarihinde Mahkeme kaydına girdiği, birinci savunma dilekçesi davacıya tebliğ edilmeden Mahkemece ivedi yargılama usulü uygulanarak karar verildiği görülmüştür.

2577 sayılı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesiyle eklenen "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklarda ivedi yargılama usulünün uygulanacağı kurala bağlandığından, ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklardan ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ile ihale sürecinde sözleşme öncesi işlemlerin ihale işlemi, dolayısıyla idari işlem olmaları nedeniyle idari yargının görev alanına girdiği kabul edilmiş ve bu yöndeki kararlar istikrar kazanmış bulunmaktadır.

Öte yandan, ihale işlemlerine ilişkin idari usulü düzenleyen temel kanunlardan olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri".

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde ise, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş olup, bu kanunî tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar dikkate alınarak ihale ilanı ile başlayıp sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan süreçte idarece tesis edilen işlemlerin ivedi yargılama usulüne tâbi ihale işlemleri olduğunun kabulü gerekmektedir.

6545 sayılı Kanun'un 18. maddesinin gerekçesinde, "İdari yargıda davaların tümü aynı usul takip edilmek suretiyle sonuçlandırılmaktadır. Ancak idari davaların bazıları, niteliği itibarıyla diğerlerinden farklıdır. Bu tür davaların geciktirilmeksizin karara bağlanması gerekmektedir.

Bu bakımdan, gecikerek karar verilmesinde hem idare hem de davacılar bakımından katlanılması zor ya da imkânsız sonuçlar doğuracak sınırlı sayıdaki dava türünün, diğerlerine göre daha ivedi bir şekilde sonuçlandırılması gerekmektedir. Yargısal sürecin, süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale, özelleştirme, acele kamulaştırma uyuşmazlıklarından kaynaklanan bazı davaların ivedilikle sonuçlandırılmaması hâlinde, hukukî belirsizlik doğmasına neden olunmaktadır.

Madde ile Avrupa örneklerinde olduğu gibi idari yargılamaya ivedi yargılama usulü kurumu kazandırılmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kanun'un gerekçesinde de ifade edildiği üzere, sınırlı sayıdaki dava türü ivedi yargılama usulüne tâbidir. Nitekim gerekçede ihaleyle bağlantılı tüm işlemlerin değil, yargısal sürecin süratle sonuçlandırılması özel önem taşıyan ihale uyuşmazlıklarının bu yargılama usûlüne tâbi kılındığı vurgulanmıştır.

4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca bir işlemin tesis edilmesi, bu işlemin yargısal denetiminin salt bu sebeple ivedi yargılama usûlüne tâbi olduğu anlamına gelmemektedir. "İhale" kavramına ilişkin olarak kanunlarda yer alan tanımlar da dikkate alındığında, ivedi bir uyuşmazlıktan bahsedebilmek için "başlamış bir ihale sürecinin" mevcut olması gerektiği, ihaleye çıkma kararı ile başlayıp, sözleşme imzalanıncaya kadar olan ihale sürecine ilişkin işlemlerin ivedi yargılama usulü kapsamında bulunduğu, aksi kabulün Kanun'un gerekçesinde ifade edilen yargısal sürecin süratle sonuçlandırılmasında özel önem taşıyan uyuşmazlıklar şeklinde ifade edilen ve ivedi yargılama usûlüne tâbi uyuşmazlıkların mahiyetini belirleyen ilkeye aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Uyuşmazlığın, somut bir ihale sürecine ilişkin olmayan, ileride yapılması muhtemel bir ihale hakkında görüş sorulması amacıyla, ana faaliyet alanına yönelik mal ve hizmet alımlarına ilişkin olarak Ek-1 formu düzenlemek suretiyle formda belirtilen mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamına alınması istemiyle yapılan başvuru üzerine alınan Kurul kararının iptali isteminden kaynaklandığı, dava konusu uyuşmazlığın, öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmadığından, davada ivedi yargılama usûlü uygulanmak suretiyle inceleme yapılamayacağı açıktır.

Öte yandan, 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneğinin davalıya, davalının vereceği savunmanın davacıya tebliğ olunacağı, tarafların, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebileceği kurala bağlandığı hâlde, davalı idarenin birinci savunma dilekçesinin davacıya tebliğ edilmediği için davacıya savunmaya cevap dilekçesi sunma imkânının tanınmadığı, bu durumun silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine aykırı olduğu, böylece dosya tekemmül ettirilmeden karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın, öncelikle sonuçlandırılması özel önem taşıyan uyuşmazlık olarak nitelendirilmesine imkân bulunmadığından, davada ivedi yargılama usûlü uygulanmak suretiyle inceleme yapılmasında ve 2577 sayılı Kanun'un 16. maddesine uygun olarak dosya tekemmül ettirilmeden verilen kararda usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.