Danıştay 13. Daire E.2016/413 K.2022/3899

Dava konusu istem: Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının uygulanmadığından bahisle elde edemediği maddi kayba ilişkin olarak davacı şirketin tazminat talebinin reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davacının yoksun kaldığı 40.000,00-TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalı idareden tazmini istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idarenin tazmin sorumluluğundan söz edebilmek için ortada gerçekleşmiş, somut ve kesin bir zararın bulunması gerektiği, bu nedenle gerçekleşmesi olası bulunan zararların idarenin tazmin sorumluluğunu doğurmayacağı, diğer bir ifadeyle, varsayımdan hareketle doğması muhtemel zararların kural olarak tazmininin mümkün olmadığı, Trabzon İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce 10/09/2012 tarihinde gerçekleştirilen ".

Merkez İlköğretim Okulu Yapım İşi" ihalesi işlemlerinin hukuka aykırılığının sabit olduğu, davacının ihaleyi kazanamamasından dolayı zarara uğradığı açık olmakla birlikte, ihale olunan yapım işinin en avantajlı birinci teklifi veren dava dışı şirket tarafından 27/01/2014 tarihinde tamamlandığı, düzeltici işlemle ihalenin davacıya verilmesinin dayanağının kalmadığı, yargılama sürecinde konusu tamamlanmış bulunan bir ihalede, davacı şirketin ihaleyle ilgili gerçekleştirdiği bir iş ve işlem (somut bir zararı) bulunmadığından,

davacı şirketin "ihale konusu işi alsa idi, ne kadar kâr edecekti" hususunun, muhtemel zarar kapsamında değerlendirildiği, 02/10/2012 tarihli Trabzon İl Özel İdaresi İhale Komisyon Kararı incelendiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren. Yapı Taah. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin (... şirketi) teklif ettiği bedelin 2.061.000,00-TL olduğu, davacı şirketin teklifinin ise 2.161.000,00-TL olduğu, dolayısıyla iki şirket arasında somut olarak 100.000,00-TL'lik bir farkın bulunduğu, idarece yapılan hesaplama sonucu ihale sınır değerinin ise 2.112,000-TL olarak belirlendiğinin görüldüğü;

Bu itibarla, Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı uyarınca ihaleyi kazanan şirketin teklifinin reddedilerek, düzeltici işlemle ihalenin mevzuat uygun olarak tamamlanması öngörüldüğünden ve ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren davacı şirkete verilmesi gerektiğinden hareketle, tamamlanan ihalede davacı şirketin teklifinin diğer şirkete göre 100.000,00-TL fazla olduğundan, ihalenin davacı şirket üzerinde kalması hâlinde, işi tamamlayan diğer şirkete göre 100.000,00-TL daha fazla bedelle bu işi tamamlamış olacağından,

dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren … şirketi ile davacı şirketin teklifler arasındaki 100.000,00'lik fark, davacı şirketin somut zararı olarak değerlendirildiğinden, davacı şirketin ihaleyi alsa idi kazanacağı kâr, muhtemel zarar olmakla birlikte, iki şirket arasındaki ihalede verilen teklife ilişkin fark, somut zarar olduğundan, davacı şirketin zararının tazmini istemiyle yaptığı başvurusunun reddine dair işlemin iptali ile anılan miktarın tazminen davacı şirkete ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin kabulü ile 40.000,00-TL tazminatın 20/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrası uyarınca miktarı inceleme sonucuna göre belirlenmek üzere tam yargı davası açıldığı, hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen işlem nedeniyle uğranılan zararın yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilmek koşuluyla ve 2577 sayılı Kanun'un 31. maddenin yollaması ile 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesinin 1. fıkrası kapsamında belirsiz miktarlı fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak tazminat talep edildiği,

Mahkemece replik ve düplik aşamasından sonra dava konusu işlemin iptali ile sembolik olarak açılan 40.000,00-TL'nin davalı idareden tahsiline karar verildiği, Mahkemece davalı idarenin hukuka aykırı işlemi ile kaybına neden olunan maddi zararının (müteahhitlik kâr kaybının) ne miktar olduğunun bilirkişi marifetiyle tespitinin yapılması gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurmasının hukuka aykırı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, Kurumun herhangi bir kusurunun bulunmadığı, bu sebeple davacı şirketin zararından bahsedilemeyeceği, bir an aksi düşünülse dahi tazminat hesaplanmasında kusur durumunun esas alınması gerektiği, Kamu İhale Kurulu kararının, davacı açısından kesin bir hak doğurmayacağı, bu nedenle bu tür kararların yerine getirilememesi nedeniyle isteklinin tazminat hakkı doğmayacağı, kararda belirlenen tazminatın fahiş olduğu, bu değerin hangi esaslar çerçevesinde belirlendiğinin bilinmediği, sebepsiz zenginleşme sonucunu doğurucu nitelikte olduğu,

Mahkemenin eksik inceleme yaptığı, şirketin zararının ihale üzerinde kalan şirketin verdiği teklifle davacı şirketin verdiği teklif arasındaki farkla bulunduğu, ancak zarar hesabında farklı kriterlerin hesaba dahil edilmediği, örneğin, davacının bu dönemde, boş kalması sonucu ve dava konusu işi alamaması sebebiyle, başka bir iş bularak elde ettiği kâr araştırması yapılmadığı ve tazminat hesabından düşülmediği, diğer taraftan tazminata esas meblağdan, ödeme olsaydı işin mahiyeti gereği düşülecek (vergi vs.) kalemlerin hesaba dahil edilmediği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Trabzon İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği Mali Hizmetler Müdürlüğü'nce 10/09/2012 tarihinde gerçekleştirilen "Arsin Merkez İlköğretim Okulu Yapım İşi" ihalesi sonucunda 02/10/2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile, …Yapı Taahhüt İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait teklif en avantajlı 1. teklif davacı şirkete ait teklif ise en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiştir.

Davacı şirket tarafından, ihale üzerinde bırakılan …şirketine ait aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına yönelik olarak yapılan şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş, bunun üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla şekil yönünden reddedilmiş, anılan Kurul kararına karşı açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı üzerine … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla, … şirketinin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne uygun olmadığı, teklifinin reddedilmesi gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinde mevzuata uygunluk bulunmadığı, sonuç olarak mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, … şirketinin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Trabzon Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısında, … sayılı Kurul kararına yer verilerek, 27/01/2014 tarihinde yapımı tamamlanarak 05/02/2014 tarihinde geçici kabulü yapılan ihale konusu iş ile ilgili olarak yapılabilecek herhangi bir imalat olmadığından bu aşamadan sonra tesis edilebilecek herhangi bir iş ve/veya işlem bulunmadığı davacı şirkete bildirilmiştir.

Bu bildirimin akabinde davacı şirket tarafından yapılan 20/08/2014 tarihli başvuru üzerine Trabzon Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve …sayılı işlemiyle, davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Bunun üzerine, … tarih ve … sayılı Kurul kararının uygulanmadığından bahisle elde edemediği maddi kayba ilişkin olarak davacı şirketin tazminat talebinin reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davacının yoksun kaldığı 40.000,00-TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalı idareden tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 12. maddesinde, ilgililerin haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası açabileceği gibi ilk önce iptal davası açıp bu davada verilen kararın tebliği üzerine dava açma süresi içerisinde tam yargı davası açabilecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanan hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hâllerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İptal ve Tam Yargı Davaları" başlıklı 12. maddesinde, "İlgililer haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay'a ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu hâlde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." kuralına yer verilmiştir.

İdare hukukunun bilinen ilkeleri arasında yer alan ve idarenin malî sorumluluğunun türlerinden birisi olan kusurlu sorumluluk, hizmet kusuru kavramı ile açıklanmaktadır. Buradaki kusur kavramı ise özel hukuktaki kast, ihmal, dikkatsizlik gibi öznel unsurlar ile tanımlanmamakta, idare tarafından yürütülen bir hizmetin kurulmasında, düzenlenmesinde ya da işletilmesindeki bozukluk ve aksaklık şeklinde nesnel bir tanımlama yapılarak, (kişiselleştirilebilen bir kusurun varlığı aranmaksızın) hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi gibi hâllerden doğan zararların tazmininde idarenin kusurlu sorumluluğu ilke ve esasları uygulanmaktadır.

Bu bağlamda, bir olayda idarenin kusurlu sorumluluğundan bahsedilebilmesi için, öncelikle ortada hizmet kusuru teşkil eden bir durumun varlığı gerekmektedir. İdarî işlemlerden doğan zararların tazmin edilmesi amacıyla açılan tam yargı davalarında, idarî işlemin hukuka aykırı olması ve bundan dolayı idarî yargı yerince iptal edilmesi, idarenin hizmet kusurunun varlığını ortaya koymaktadır.

Ancak hizmet kusurunun bulunması yeterli olmayıp, genel sorumluluk koşullarının da somut olayda gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu koşullar ise, idarî bir işlem ya da idareden sadır olan ihmalî veya icraî bir eylemin varlığı, tazmin isteminde bulunanın maddî veya manevî bir zararının bulunması ve söz konusu zararın idarenin işlem veya eyleminin bir sonucu olması, yani zarar ile idarî davranış arasında kurulabilen bir illiyet bağının mevcudiyetidir.

Temyize konu Mahkeme kararında, davacı şirket tarafından ihale kazanılsaydı kazanacağı kâr, muhtemel zarar olmakla birlikte, iki şirket arasındaki ihalede verilen teklife ilişkin farkın somut zarar olduğuna yer verilmiş ise de, her işletmenin yapısının ve maliyetlerinin farklı olduğu, kârlılık ve kârlılığını etkileyen faktörlerin aynı olmasının beklenemeyeceği dolayısıyla davacı şirket ve …şirketi tarafından verilen teklifler arasındaki bedel farkının gerçekleşen zarar olarak kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, idare hukukuna hakim ilkelerden idarenin malî sorumluluğunun koşullarından birisi olan zararın, gerçekleşmiş, kesin ve belirli bir zarar niteliğinde olması gerektiğinden ve henüz doğmamış ve doğması muhtemel zararlar ile doğmuş olması kuvvetle muhtemel olmakla birlikte belli bir miktar olarak ispatlanamayan zararların idare tarafından tazminine karar verilemeyeceğinden, Mahkeme tarafından ancak somut olarak ispatlanabilir gerçek zararın tazminine hükmedilebileceği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin kabulü ile 40.000,00-TL tazminatın 20/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.