Danıştay 13. Daire E.2017/1070 K.2022/1469

Dava konusu istem: Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 08/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "2016 yılı Manisa İli Dahilinde Turgutlu, Ahmetli, Salihli, Alaşehir, Sarıgöl, Köprübaşı, Kula, Selendi, Demirci, Şehzadeler, Yunusemre, Saruhanlı, Akhisar, Gördes, Gölmarmara, Kırkağaç ve Soma İlçelerinde Parke Taşı Döşenmesi Yapımı İşi " ihalesine ilişkin davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine dair 12/10/2016 tarih 2016/UY.IV-2542 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, birim fiyatların objektif kriterlere uygun olarak hazırlanmadığı, ...gün ve ...İKN'li iş ile karşılaştırıldığında iki ay gibi kısa bir sürede yaklaşık maliyete esas girdilerin nasıl değiştiğinin anlaşılamadığı şeklindeki birinci iddiasında yer alan hususun yaklaşık maliyete yönelik olduğu,

dolayısıyla şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin yaklaşık maliyetin açıklandığı ihale tarihi olan 08/09/2016 olarak esas alınması gerektiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 19/09/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 23/09/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu.

İdari Şartname'de fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların tamamen fiyata dayalı olduğu, bu durumun ihale konusu işlerin idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetlerini öğrenebilen katılımcılara avantaj sağlamaya yönelik oluğuna ilişkin ikinci iddiasının ise ihale dokümanına yönelik olduğu ve şikâyet konusu işlemin farkına varma tarihinin ihale dokümanının satın alındığı 06/09/2016 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 16/09/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 23/09/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu;

her iki nedene bağlı şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin birinci oturumunda, "işin yaklaşık maliyeti" yani işin toplam değerinin açıklandığı, kalite ve teknik değerlendirmeye esas yaklaşık birim maliyet fiyat cetvelinin açıklanmadığı, şikâyetinin her iş kaleminin yaklaşık birim maliyet fiyatına ilişkin olduğu, yaklaşık birim maliyetlerden ihale komisyonu kararı ile haberdar olduğu, haberdar olma tarihinin 20/09/2016 olduğu, başvurusunun süresinde olduğu, puanlama sistemindeki hukuksuzluluğu şartnameyi aldığında fark etmiş olmasına rağmen, ihale makamının bu sistem ile kamuyu 4.205.880,00-TL zarara uğratabileceğinin öngörülemediği,

puanlama sisteminin kriterlerinin tamamen fiyata bağlandığı, sistemin fiyat konusu dışında unsurlardan oluşması gerekirken, bu durumun ihale konusu işlerin idare tarafından belirlenen birim maliyetlerini öğrenebilen katılımcılara avantaj sağlamaya yönelik olduğu, birim maliyet fiyatlarının objektif kriterlere uygun olarak hazırlanmadığı, ihale makamının ...tarih ve ...ihale kayıt numaralı iş ile ...gün ve ...ihale kayıt numaralı iş karşılaştırıldığında aynı ve birbirini tamamlayan kalemleri arasındaki birim fiyatlarda ciddi farklar oluştuğu, iki ay gibi kısa bir sürede yaklaşık maliyete esas girdilerin nasıl değiştiğinin anlaşılamadığı,

birim maliyet fiyatlarının tespitinde somut verilerin kullanılmadığı, fiyatlandırmanın dayanağının olmadığı, idari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının kamu yararına uygun olarak belirlenmesi gerektiği, tebliğ edilen ihale komisyonu kararının incelenmesi sonucu; iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin toplam yaklaşık maliyet oranı ile puanlama yapılırken aynı oranın kullanılmadığı, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinde belirtilen “nispi ağırlıklar”ın belirlenmesi ilkesine uyulmadığı,

puanlama sistemi düzgün olsaydı ihalenin üzerlerinde kalacağı, idarenin keyfi olarak puanlama sistemi belirlediği, bu durumun kamu zararına neden olduğu, dava konusu Kurul kararının ve temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının birinci iddiasında yer alan hususun yaklaşık maliyete yönelik olduğu, şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin yaklaşık maliyetin açıklandığı tarih olan ihale tarihi (08/09/2016) olarak esas alınması gerektiği, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 19/09/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 23/09/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu; davacının ikinci iddiasının ise ihale dokümanına yönelik olduğu,

şikâyet konusu işlemin farkına varma tarihi ihale dokümanının satın alındığı 06/09/2016 tarihi olduğundan, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 16/09/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 23/09/2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, davacının her iki iddiasının da Kanun'da düzenlenmiş sürelere uyulmaksızın şikâyet konusu yapıldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından 08/09/2016 tarihinde Manisa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "2016 yılı Manisa İli Dahilinde Turgutlu, Ahmetli, Salihli, Alaşehir, Sarıgöl, Köprübaşı, Kula, Selendi, Demirci, Şehzadeler, Yunusemre, Saruhanlı, Akhisar, Gördes, Gölmarmara, Kırkağaç ve Soma İlçelerinde Parke Taşı Döşenmesi Yapımı İşi" ihalesine ilişkin ihale dokümanı 06/09/2016 tarihinde satın alınmış; 08/09/2016 tarihinde ihaleye teklif vererek “istekli” sıfatı kazanılmış, 19/09/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirket ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, ihale komisyonu kararı 20/09/2016 tarihinde kendilerine bildirilmiştir.

Davacı şirket kesinleşen ihale kararı sonrasında 23/09/2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmuş, idarenin şikâyet başvurusunu 28/09/2016 tarihinde reddetmesi üzerine 03/10/2016 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 12/10/2016 tarih 2016/UY.IV-2542 sayılı Kurul kararı ile süre ve şekil yönünden reddine karar verilmiş, bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralı.

"İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde ise, "Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21' inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir.

İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir..." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun'un, "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde ise, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının ikinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

Kamu ihalelerine yönelik şikâyet başvuru süresinin, ihale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı, ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusundaki birinci iddiasına ilişkin başvuru süresinin kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği tarih olan 20/09/2016 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği, dolayısıyla yasal süresi içinde şikâyet başvurusu yapıldığı gözetilmeksizin, başvurunun süre yönünden reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, İdare Mahkemesi kararının dava konusu Kurul kararının davacının birinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.