Danıştay 13. Daire E.2017/2812 K.2018/823

İstemin Özeti

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; ihaleyi yapan idare tarafından aşırı düşük sorgulamasının mevzuat hükümlerine ve ihale dokümanı düzenlemelerine uygun yapıldığı, isteklilerin ihale dokümanını okuyup kabul ettikleri ve tekliflerini bu yönde sundukları, isteklilerin tekliflerini ihale dokümanına uygun şekilde hazırlamaları gerektiği, işçilik hesaplamalarında Kurum işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin modüle uygun olduğu, ihale dokümanına itirazda bulunulmadığı ve dokümanın bu hâliyle kesinleştiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi …'nin Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava,. Üniversitesi. Hastanesi Başhekimliği'nce 17.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ". Hastanesi 01.03.2017 ve 31.12.2017 Tarihleri Arası Yardımcı Sağlık Personeli" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca, radyasyona maruz kalacak olan işçilere fiili hizmet zammı uygulanması ve bu miktarın sigorta primine yansıyacak tutarının da işveren tarafından karşılanmasının zorunlu olduğu,

dava konusu ihalede tekliflerin anılan Kanun'da belirlenen yükümlülük kapsamında fiili hizmet süresi zammından yararlanacak olan personel için işveren tarafından ödenmesi gereken ek sigorta primi hesaplanmak suretiyle belirlenecek asgari işçilik tutarı üzerinden verilmesi gerektiği, bu durumda, ihale kapsamında çalıştırılacak olan ve 5510 sayılı Kanun gereğince fiili hizmet süresi zammından yararlanacak personel için fiili hizmet süresi zammından kaynaklanan ek sigorta priminin işveren tarafından ödenmesinin zorunlu olduğu,

İdari Şartname’nin 25.1. maddesinde yer alan sözleşme hükmünün uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, her türlü sigorta, vergi, resim, harç giderlerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edileceği kuralı da göz önünde bulundurulduğunda; ihale üzerinde kalan isteklinin modüle göre yaptığı hesaplamanın kanuna göre uygulanabilir olmadığı,

işçiler arasındaki prim ödeme farklılığının dikkate alınarak işveren tarafından ödenmesi gereken bu ek sigorta primi eklenerek asgari işçilik tutarının belirlenmesi ve teklifin de bu şekilde verilmesi gerektiği, saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerine ve Kanuna aykırı olarak tesis edilen dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 24. maddesinin (e) bendinde, uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilânlarında bulunması zorunlu hususlardan olduğu belirtilmiş, 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek, mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş.

54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun,

ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21'inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı;

ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği; idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği,

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

55. maddenin gerekçesinde ise; "Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlali doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir." açıklamalarına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükümlerinin 55. maddenin gerekçesiyle birlikte değerlendirilmesinden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği,

süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderlere ilişkin düzenlemeler içeren Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.11. maddesinde, ''İsteklilerin tekliflerini ilgili mevzuatına göre idari şartnamede belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranını dikkate alarak hazırlamaları gerekmektedir'' kuralına; 79.3.3. maddesinde ise ''Kurumca hazırlanan 'İşçilik Hesaplama Modülü'ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dâhil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.'' kuralına yer verilmiştir.

Aktarılan Tebliğ hükümlerine göre, işçilik mâliyetlerinin hesaplamasında Kurum işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının ve bu mâliyet kalemlerinden biri olan işçilik sigorta prim oranının ihaleyi yapan idarece idari şartnamede açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğu açıktır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde; “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, her türlü sigorta, vergi, (IOV Hariç) resim, harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilerek verilecektir.'' düzenlenmesine ve ''25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Kısa vadeli sigorta prim oranı % 2'dir'' düzenlemesine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu ihalenin, "Yardımcı Sağlık Personeli" alımı ihalesi olduğu, alımın miktarı ve türünün 130 yardımcı sağlık personeli hizmetini kapsadığı, 17.02.2017 tarihinde yapılan ihale için 13 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 5 isteklinin teklif verdiği, 08.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile...Şti.'nin teklif zarfında geçici teminatı bulunmadığı,.

Şti.'nin teklif zarfında teklif mektubu ve geçici teminatı bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin.

Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak davacı şirketin belirlendiği, komisyon kararının 09.03.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı, başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idarece “…Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde görev ve nitelikleri belirtilen röntgen teknisyeni/teknikeri olarak çalıştırılması planlanan personel için belirli bir sayı öngörülmemiş ve bu statüde çalışacak personel, idarenin ihtiyaç duyması hâlinde yardımcı personel olarak çalıştırılacaktır.

Dolayısıyla söz konusu statüde çalışacak personel için kesin bir miktar belirlenememiştir. İdaremizin ihtiyacı olan yardımcı sağlık personeli hizmetleri alımı işinde, kamu yararı düşünülerek, ihtiyaçların asgari maliyetle giderilmesi düşüncesiyle, miktarı kat’i olarak belirlenemeyen hizmet kalemi için maliyet tespiti yapılmıştır.

İdari Şartname’nin ‘Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler’ başlıklı 25’inci maddesinde, kısa vadeli sigorta prim oranının %2 (iki) olduğu ve asgari işçilik maliyetleri KİK işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplanacağı bildirilmiştir…” denilerek reddedildiği, bunun üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise "mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı kapsamında yapılan incelemelerden, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde belirtilen röntgen teknisyeni/teknikeri görevi ile radyasyona maruz kalarak çalışacak olanların asgari ücretin %90 fazlası ile çalıştırılacak olan 126 personel içerisinde yer aldığı,

isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilen İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderler kısmında, Teknik Şartname’de ve idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde bu personele fiilî hizmet süresi zammı verilmesi konusunda bir düzenlemeye/bilgiye yer verilmediği, söz konusu röntgen teknisyeni/teknikeri personelinin sayısının da dokümanda belirli olmadığı,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinden de anlaşılacağı üzere isteklilerin tekliflerini ihale dokümanına uygun bir şekilde hazırlaması gerektiği, Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.3.3.’üncü maddesi uyarınca da işçilik hesaplamasında KİK İşçilik Hesaplama Modülü’nün kullanılmasının zorunlu olduğu, ihale üzerinde bırakılan.

Şti. tarafından verilen teklifin Kurum işçilik hesaplama modülü ile yapılan işçilik hesaplamasına uygun olduğu, İdari Şartname’de sigorta prim oranının açıkça “Kısa vadeli sigorta prim oranı %2” olarak belirtildiği, işçilik hesaplama modülünde de sigorta prim oranın %2 olarak alındığı ve istekliler tarafından değiştirilemediği, idarece yaklaşık maliyetin Kurum işçilik hesaplama modülü kullanılmak suretiyle hesaplandığı ve fiili hizmet zammı gibi bir bedelin öngörülmediği,

teklif fiyata dâhil giderler ile birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlere göre ve Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” üzerinden yapılması gereken işçilik hesaplaması sonucunda toplam asgari işçilik maliyetinin ise %4 sözleşme gideri ve genel giderler dâhil …-TL’ye tekabül ettiği, modülde yer alan prim oranlarının sabit olduğu ve isteklilerce değiştirilmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafında teklif edilen tutarın …-TL olduğu ve modül üzerinden hesaplanması gereken asgari işçilik tutarı ile uyarlık gösterdiği görülmüş olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı,

başvurunun reddi gerektiği değerlendirilmiştir." gerekçesiyle … tarih ve … sayılı kararla reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dokümanda yer alan ''Kısa vadeli sigorta prim oranı % 2'dir'' düzenlemesine, davacı dâhil olmak üzere hiçbir istekli tarafından on gün içerisinde itirazda bulunulmadığından, ihale dokümanının kesinleştiği ve teklifler ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiğinden, anılan iddianın geçerliliğinin bulunmadığı açıktır.

Öte yandan, ihale dokümanında yer alan kuralların, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir tereddüt veya çelişkiye yol açmaması gerektiği, ihale konusu işte çalıştırılacak 11 personelin doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışan işçiler olduklarının ve bu sebeple fiili hizmet süresi zammından kaynaklanan % 1,5 ek sigorta priminin yüklenici tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na yatırılması gerektiğine yönelik iddianın ise bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiği,

İdari Şartname’nin teklif fiyata dâhil giderler kısmında, Teknik Şartname’de ve idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde bu personele fiilî hizmet süresi zammı verilmesi konusunda bir düzenlemeye veya bilgiye yer verilmediği, işçilik mâliyetinin hesaplanmasında Kurum işçilik hesaplama modülünün kullanılmasının zorunlu olduğu ve bu modülde, kesinleşen ihale dokümanı uyarınca % 2 işçilik sigorta prim oranının kullanıldığı, teklif fiyatın istekliler tarafından belirlenmesi aşamasında dikkate alınacak prim oranının istekliler tarafından revize edilmesinin de hukuken mümkün olmadığı anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isâbet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, toplam …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,