Danıştay 13. Daire E.2018/1992 K.2022/4451

2. … Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı'nca 08/11/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Bordür Tretuvar, Bakım Onarım, Temizlik ve Yıkım İşlerinde Kullanılmak Üzere Araç Kiralama Hizmet Alımı İşi" ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı'nca verilen 16/12/2016 tarihli şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararın. Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı Kent Estetiği ve AR-GE Şube Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı sözleşmeye davet konulu yazısının; teminatın irat kaydedilmesi yönündeki 09/12/2016 tarihli işlemin iptali ile irat kaydedilen 389.808,00-TL tutarındaki teminatın yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi, fazladan irat kaydedilen 15.192,00-TL'nin tarafına ödenmesi, Kamu İhale Kurumu'na başvuruda ödenen 10.118,00-TL tutarındaki bedelin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden;

Uyuşmazlık konusu ihalenin davacı üzerinde bırakılması üzerine davacının sözleşmeye davet edildiği, davacının ihale tarihi olan 08/11/2016 tarihi itibarıyla kesinleşmiş sigorta prim borcu ve vergi borcu bulunmadığına dair belgeleri sunması gerekirken, 28/11/2016 ve 29/11/2016 tarihleri itibarıyla kesinleşmiş vergi borcu bulunmadığına dair yazıları sunduğu, ancak idarece EKAP üzerinden yapılan sorgulamada ihale tarihi olan 08/11/2016 tarihi itibarıyla davacının 408.328,29-TL tutarında kesinleşmiş vergi borcunun ve 378.158-TL tutarında sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğunun tespit edildiği,

geçici teminatı gelir kaydedilerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı tarafından idareye şikâyet başvurusundan sonra 16/12/2016 tarihli yazı ile Gelir İdaresi Başkanlığı İnternet Vergi Dairesi’nden alınan 08/11/2016 tarihi itibarıyla vadesi geçmiş 405.120,00-TL borcu olduğunu gösteren yazının sunulduğuda anlaşıldığından, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Teminatın irat kaydedilmesi yönündeki 09/12/2016 tarihli işlemin iptali istemi, irat kaydedilen 389.808,00-TL tutarındaki teminatın yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi istemi ve fazladan irat kaydedilen 15.192,00-TL'nin tarafına ödenmesi istemi yönünden;

Uyuşmazlığa konu ihale kapsamında isteklilerin ihaleye katılım aşamasında birim fiyat teklif mektubunun 2. maddesinde belirtildiği şekilde ihale tarihi itibarıyla söz konusu durumda olmadıklarına dair taahhütte bulunarak ihaleye teklif verdikleri, söz konusu belgenin ihale mevzuatı uyarınca ancak ihale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce sunulması istenen bir belge olduğu, dolayısıyla ihaleye katılım aşamasında istenilen veya idarece re’sen sorgulanan bir belge niteliğinde olmadığı,

4734 sayılı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde ise “gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması”nın ihale dışı bırakılma ve aynı zamanda geçici teminatın gelir kaydedilmesi sonucunu doğuracağının açık bir şekilde kurala bağlandığı, bu nedenle sözkonusu durumda olan isteklilerin kendi durumlarını göz önünde bulundurarak ihaleye teklif vermeleri gerektiği, bu husustaki sorumluluğun isteklilere ait olduğu, idarelerin bu durumu ancak sözleşmeye davetten sonra re’sen gözetebilecekleri, bu itibarla, davacının geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin hukuka uygun olduğu,

irat kaydedilen teminatların iadesi talebinin yerinde olmadığı,

Kamu İhale Kurumu'na başvuruda ödenen 10.118,00-TL tutarındaki bedelin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istemi yönünden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (j) bendinin 2 nolu alt bendinde mal, hizmet ve yapım ihalelerinin yaklaşık maliyetine göre belirlenen ve her yıl Kamu İhale Kurumu Tebliği ile güncellenen miktarda yatırılması zorunlu olan itirazen şikâyet başvuru bedelinin Kurumun gelirleri arasında sayıldığı, mevzuatta, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi hâlinde bu başvuru bedelinin itirazen şikâyette bulunanlara iadesi ile ilgili bir hükmün bulunmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesine karar verilmesi yönündeki talebinin kabulüne imkân bulunmadığı,

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı'nın 16/12/2016 tarihli kararı ve Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı Kent Estetiği ve AR-GE Şube Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemi yönünden;

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından verilen 16/12/2016 tarihli kararın, davacının 15/12/2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddine ilişkin karar olduğu ve bu kararın itirazen şikâyete konu edildiği.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı Kent Estetiği ve AR-GE Şube Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin ise, davacının, fazladan irat kaydedilen 15.192,00-TL'nin tarafına ödenmesi isteminin reddine ilişkin olduğu ve bu işlemin de itirazen şikâyete konu edilmesi gereken bir işlem olduğu, bu işlemlere karşı 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlendikten sonra, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen kararın iptali istemiyle dava açılması gerektiği anlaşıldığından,

bu süreç tüketilmeden doğrudan açılan davanın bu yönüyle incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı sözleşmeye davet konulu yazısının iptali istemi yönünden:

İptali istenilen sözlemeye davet konulu yazının, ihale sürecinin yürütülmesine ilişkin bir yazışma olduğu, dolayısıyla davacının hukuki durumunda değişiklik yapan, idari davaya konu edilebilecek, kesin ve yürütülebilir nitelikte işlem olmadığı, bu nedenle idarece davacıya hitaben yazılan sözleşmeye davet konulu yazının başlı başına idari yargıda iptali istenebilecek nitelikte bir işlem olmadığı anlaşıldığından, idari davaya konu olabilecek nitelikte işlem olmaması nedeniyle bakılan davanın incelenmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararının iptali istemi, teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemi, irat kaydedilen 389.808,00-TL tutarındaki teminatın yasal faiziyle birlikte tarafına iade edilmesi istemi, fazladan irat kaydedilen 15.192,00-TL'nin tarafına ödenmesi istemi ve Kamu İhale Kurumu'na başvuruda ödenen 10.118,00-TL tutarındaki bedelin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmesi istemi yönünden davanın reddine, diğer istemler yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale kararının bildirildiği tarihten iki gün sonra sözleşmeye davet edilmesinin mevzuatta öngörülen on günlük süreye aykırı olduğu, hukuka aykırı biçimde tesis edilen geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptal edilerek irat kaydedilen 389.808,00-TL'nin ve fazladan irat kaydedilen 15.192,00-TL.'nin tarafına yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı Kamu İhale Kurumu tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.